浅谈债权转让/周顺保

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 14:01:11   浏览:9407   来源:法律资料网
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浅谈债权转让

江西省吉水县人民法院 周顺保

案例
A欠B款29380元,B欠C款4万元,C觉得对B追款无望,遂将其中的29380元债权转让给了好友A,A以此要求与B进行抵销。B则认为,A与C之间的债权转让没有征得其同意,且A与C之间根本就不存在着债权债务关系。因此,该债权转让无效。
观点
在审判讨论中,形成了两种观点:一种观点是,债权转让具有无因性,债权的转让方与受让方只要达成转让债权协议,且通知了债务人,即对债务人发生效力。另一种则认为债权转让应在转让方与受让方存在着某种可转让的原因,不可恶意转让,且为了保障债务人的合法权益,应征得债务人的同意。
评析
上述两种观点分别基于《民法通则》第91条和《合同法》第80条等有关规定形成的。《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者合同另有约定的除外。”对该债务人同意的效果,学术界存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立条件。其理由是:债权转让在性质上是多方民事法律行为,债务人也是债权转让的一方当事人。因此,债权人转让债权只有在征得债务人的同意后,债权转让合同才能成立。第二种观点是:债务人同意并不是债权人转让合同成立的要件,而是合同权利让与对债务人生效的要件。理由是:“尽管合同权利让与要涉及到两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人的原合同关系。但是,就转让合同关系而言,仅在作为转让人债权人与作为受让人的第三人之间发生,债务人并非转让合同关系的当事人,转让合同也不是多方民事法律行为,所以债务人的同意不应成为转让合同的成立要件。从性质上说,债务人同意是法律为保护债务人利益而设定的规则,如债权人转让权利没有取得债务人同意,则此种权利转让对债务人不产生
效力。债务人依照原合同规定仍然向债权人作出履行,债权人不得拒绝。而作为受让人的第三人向债务人请求履行其债务,债务人有权予以拒绝。但在《合同法》第79条和第80条分别规定:”债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让》”“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”该规定则仅将通知债务人作为债权转让发生效力的要件,债务人的同意与否不影响债权转让的效力,除非在合同规定的3种情形下即使履行了通知义务也不得转让。这样规定主要在于保障债权人行使权利,因为债权转让与否,债务人同样必须履行原合同义务。
由于《民法通则》与《合同法》对债权转让的要件等相关规定相互矛盾,在司法实践中法律的适用带来了难题,且均对债权转让规定不明确。在此,笔者谈谈自己的拙见,以求抛砖引玉。
一、债权转让的概念及特征
根据我国目前法律的规定,债权的转让仅存在于合同当中,即合同权利的让与,指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。其性质上仍然是一种合同,具有合同成立及生效的构成要件,即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力,双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩盖不法的目的。合同权利转让的效果是原合同主体的变更,包括两种情形:一、转让方退出原合同关系,由受让人代替其债权人地位;二、转让方不退出原合同关系,与受让方共同成为原合同的债权人。债权转让的概念可以在与相关概念的比较中体现出来:
(一)、债权转让与赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同的一方当事人即受赠人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。且赠与合同一般是赠与人基于物权而实施的处分行为,一般具有无因性,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,除非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同。而债权转让基于原合同,受让人必须具有完全民事行为能力,债权转让是债权请求权的转让继尔是财产所有权的转让,与这相随的一些合同义务的转让。债权转让一般是具有原因的,即转让方与受让方存在着债权债务关系或其他关系。
(二)、债权转让与向第三人履行。债务人向债权人指定的第三人之间形成委托关系,当债务人不履行或不正当履行时,由债权人而不是第三人向债务人追究违约责任,当第三人违约时,由第三人承担民事责任,而非债权人。
(三)、债权转让与债权的代位权及撤销权。代位权及撤销权的行使是按照法律的规定,在债务人实施损害其债权行为时,由债权人以自己的名义主动向第三人行使原债务人的债权或撤销权。而债权转让方与受让方合意的结果,无须诉讼程序解决。
债权转让合同在原合同的基础上形成,渊源于原合同,但又与原合同有不同的地方,因此其转让的效果也呈如下特点:
(一)、原合同的有效成立是债权转让合同有效成立的前提条件,如果原合同不威风凛凛或无效那么债权转让合同也不能成立生效。如:原合同标的为法律所禁止的,本身无效,那么债权人就此债权的转让也无效,则债权转让合同也部分无效,就原合同无效部分,债权转让合同亦部分无效。
(二)、债权转让合同的内容与原合同保持一致。债权转让合同的标的、金额、数量以及合同的履行,违约责任等均与原合同保持一致。否则,则视为合同的变更,而非债权的转让了。
(三)、债权转让的条件限制。《合同法》第79条规定了债权转让除外的3种情形:“(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”所谓合同性质主要指具有人身性质的诸如继承、身份权、人格权、肖像权及人身损害赔偿等;当事人约定指当事人就债权转让特别约定不得转让或债务人如果知道债权人转让给第三人就不订立合同。依照法律规定指法律明文规定了不得转让债权的情形或受让主体的限制。如某些行业规定了特定的企业才可经营,或企业章程规定了经营范围,则相关的债权转让也须具备相关的经营资格与经营能力。
二、债权转让的意义
《民法通则》第91条不将合同债权债务转让区分,一概以债务人同意为成立或生效要件,除非法律规定或当事人约定,合同的性质规定,而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分,债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力,债务人必须向受让人履行债务,而债务的转让则须债务人同意为有效要件。笔者认为,《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益,而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益,两者的价值取向不一,体现了在我国社会主义市场经济体制在80年代建立初和90年代完善过程中的利益选择,更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。
三、对两种法律冲突的选择适用及本案的解决
根据“后法优于前法”的原则,则应依照《合同法》的规定进行法律适用。本案中,转让方C与受让方A之间的债权转让合同系双方真实意思表示。且通知了债务人B,且不存在着债权转让的除外情形。即依合同性质、当事人约定及法律性质不得转让。故A、C、之间的债权转让应发生法律效力,B应依法向A履行债务。


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济南市政府采购管理办法

山东省济南市人民政府


济南市政府采购管理办法
济南市人民政府


(第50次市长办公会议讨论通过)

第一章 总则
第一条 为加强财政支出管理,规范政府采购行为,促进廉政建设和经济活动的健康发展,根据《中华人民共和国预算法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府采购,是指政府为实现管理职能或者为社会公众提供服务的需要,以规范的方式和程序,使用财政性资金购买货物、工程、服务的行为。
第三条 凡使用财政性资金的机关、事业单位、社会团体和其他经济组织(以下称采购单位)以及与政府采购活动相关单位,必须遵守本办法。
前款所称财政性资金,包括预算内资金、预算外资金、事业收入以及国内外政府贷款。
第四条 市财政局是本市政府采购工作的主管部门。各县(市)区财政局负责本级政府采购的管理和监督工作。各级政府采购办公室具体负责本级政府采购的日常管理工作。
第五条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和效益原则,维护公共利益,最大限度地提高财政性资金的使用效益。

第二章 政府采购预算与采购方式
第六条 财政部门应当根据本级政府采购的实际需要,编制本级政府集中采购目录,确定政府采购范围,报同级人民政府批准后实施。
第七条 采购单位在编制年度部门预算时,同时编制年度政府采购预算。政府采购预算应当列明拟采购项目的名称、数量、质量、规格、性能要求、参考单价、总金额、供应时间等内容,并随同部门预算报送财政部门。
财政部门应当按照审核批准的政府采购预算,编制本级政府采购计划,确定政府采购方式。
第八条 政府采购实行集中采购与分散采购相结合,以集中采购为主的原则。
集中采购由财政部门委托政府采购机构或具备政府采购招标代理资质的中介机构组织实施。
政府采购机构或具备政府采购招标代理资质的中介机构应当按照政府采购计划确定的采购范围和采购方式组织采购活动。并按照规定向同级财政部门报送采购有关资料。
凡未列入集中采购目录的,由各单位分散采购,但采购结果必须报财政部门备案。
第九条 中介机构具备下列条件的,经市财政部门批准,方可取得政府采购招标代理资格:
(一)依法成立,具有法人资格;
(二)熟悉国家有关政府采购方面的法律、法规和政策,接受过财政部门政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的20%以上;
(三)具有一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的50%和10%以上;
(四)具备较完善的供应(承包)商信息库、专家库、招标业务资料库;
(五)遵守法律、法规,具有履行采购合同的能力和良好信誉;
(六)财政部门规定的其他条件。
第十条 政府采购采用公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等方式进行。
第十一条 按照国家规定必须进行招标的采购项目,应当招标采购。有下列情形之一的,可以实行其他采购方式:
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)采购项目只有唯一的供应(承包)商,其他产品无法代替的;
(三)因发生不可抗力事件,不宜采用招标方式的;
(四)经公告无三家以上供应(承包)商参加投标,或者供应(承包)商未对招标文件作出实际性响应而导致招标无法进行的。
第十二条 有下列情形之一的,可以采用竞争性谈判采购方式:
(一)招标后,没有供应(承包)商投标或者没有合格标的;
(二)出现了不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到的;
(三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
(四)供应(承包)商准备投标文件需要高额费用的;
(五)对高新技术含量有特别要求的;
(六)财政部门认定的其他情形。
第十三条 采购项目属于标准规格且价格弹性不大的,可以采用询价采购方式,但必须有三家以上的供应(承包)商报价。
第十四条 有下列情形之一的,可以采用单一来源采购方式:
(一)只能从特定供应(承包)商处采购或者供应(承包)商拥有专有权,且无其他合适替代的;
(二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应(承包)商采购的;
(三)在原招标范围内,补充合同的价格不超过原合同价格50%的,必须与原供应(承包)商签约的;
(四)预先声明需对原有采购进行后续扩充的;
(五)财政部门有充足理由认为只有从特定供应(承包)商处进行采购,才能促进实施相关政策目标的;
(六)从残疾人、慈善等机构采购的;
(七)财政部门认定的其他情形。

第三章 招标采购程序
第十五条 招标采购分为公开招标采购和邀请招标采购。
公开招标应当由受委托的政府采购机构或中介机构(以下简称招标人)向社会公开发布招标公告,并且至少有三家符合招标文件规定资格的供应(承包)商参加投标。
邀请招标应当由招标人向五家以上符合招标文件规定资格的供应(承包)商发出投标邀请书,并且至少有三家投标人参加投标。
第十六条 采用公开招标的,招标人应当于投标截止日20日以前发布招标公告,招标公告包括以下主要内容:
(一)招标人的名称、地址;
(二)招标项目的名称、规格、数量;
(三)供应(承包)商的资格要求;
(四)获取招标文件的办法和时间;
(五)投标时间和地点。
第十七条 招标人应当根据政府采购项目编制招标文件,招标文件包括以下主要内容:
(一)采购项目的名称、数量、规格;
(二)交货、竣工或提供服务的时间、地点;
(三)投标保证金的数额;
(四)投标文件的编制要求;
(五)开标的时间和地点;
(六)投标人提供的有关资格和资信证明文件;
(七)提交投标文件的方式、地点、截止时间;
(八)采购合同格式及其条款;
(九)其他需要说明的事项。
第十八条 招标人应当根据采购的项目编制标底,在定标前必须密封保存,任何人不得泄露。
第十九条 招标文件发出后,招标人需要修改、补充或者更正招标文件的,应当在投标截止日15日前以书面形式通知已索取招标文件的供应(承包)商。
第二十条 已索取招标文件、拟参加投标的供应(承包)商,应当按照招标文件规定的内容和要求编制投标文件。编制的投标文件应当加盖本单位印章并由其法定代表人或者其授权的代理人签字后,密封送达招标人,并按规定交纳投标保证金。
第二十一条 招标人应当根据采购的内容组织评标委员会,评标委员会由招标人代表、采购单位代表和有关专家组成,并邀请监察、财政、审计等部门派员参加。评标委员会成员总人数为5人以上的单数,其中专家人数不得少于三分之二,与投标人有利害关系的人员应当回避。
评标委员会成员应当严格遵守评标规则,依法、公正的履行职责。
第二十二条 评标委员会应当按照招标文件的要求,对投标文件提出的质量、价格、性能、期限、服务等条件以及投标人的资质、信誉等进行综合评审,确定中标人,并写出书面评标报告。
在性能、服务同等的情况下,对于价格作为唯一因素的采购项目,可以公开竞标,由报价最低者中标。
第二十三条 中标确定后,招标人应当在2日内向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
招标人应当在发出中标通知书次日起,向未中标的投标人退还投标保证金。
第二十四条 招标人与中标人应当在中标通知书规定的期限内,按照招标文件和中标人的投标文件签订书面采购合同。

第四章 管理与监督
第二十五条 政府采购项目,资金来源属预算内资金和预算外资金的,财政部门应当将采购资金直接拨付到政府采购资金专户。
政府采购项目,资金来源属自筹资金与预算内(外)资金配套的,采购单位应当于采购开始前,将自筹资金部分划拨到政府采购资金专户。
第二十六条 采购单位应当对供应(承包)商提供的货物、工程项目或者服务进行验收,验收合格的,由财政部门根据采购合同对验收结果进行审核,符合规定的,办理采购资金的拨付手续。
第二十七条 属分散采购的,财政部门应当按照合同约定拨款,由采购单位与供应(承包)商直接结算。
第二十八条 财政部门应当加强对政府采购的监督检查,监督检查内容包括:
(一)政府采购预算的执行情况;
(二)政府采购是否按批准的采购计划进行;
(三)政府采购方式和采购程序是否符合本办法的规定;
(四)采购合同的履行情况;
(五)其他应当监督检查的内容。
被检查的单位或者个人应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝检查。
第二十九条 财政部门发现正在进行的采购活动违反规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损失或导致采购无效的,应当责令招标人或采购单位停止采购,并依照有关法律、法规及本办法的规定进行处理。
第三十条 政府采购当事人认为自己的合法权益受到损害,可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理。
第三十一条 国有资产管理部门应当加强新增国有资产的管理,及时办理新增资产的登记。
第三十二条 监察、审计部门应当依法对政府采购活动以及资金的使用进行监察、审计,并将有关情况向社会公布。
任何组织和个人均有权对政府采购过程中的违法行为进行控告和检举。

第五章 法律责任
第三十三条 违反本办法规定,采购单位未经财政部门批准,自行确定采购方式或者自行组织采购的,财政部门不予拨付其采购资金,并按照有关规定追究单位主要负责人和直接责任人的责任。
第三十四条 供应(承包)商违反本办法规定,有下列情形之一的,由财政部门给予警告,并处以1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,三年内不得参加政府采购活动。
(一)弄虚作假,隐瞒企业资格的;
(二)恶意抬高标价或者压低标价的;
(三)互相串通排挤对手的。
第三十五条 采购单位与供应(承包)商应当依法履行合同,当事人因履行合同发生争议的,可以向济南仲裁委员会申请仲裁,也可以向人民法院提起诉讼。
第三十六条 招标人未按照本办法规定组织招标或者与投标人串通虚假采购,给财政部门或者采购单位造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,取消其代理资格,并追究其主要负责人和直接责任人的行政或者刑事责任。
第三十七条 财政部门及其工作人员应当严格执行本办法,对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第三十八条 本办法自发布之日起施行。

济南市政府集中采购目录
(一)货物类:
1、公务用机动车辆;
2、专用车辆;
3、电梯;
4、锅炉;
5、空调(包括中央空调);
6、办公家具(采购金额在5万元以上的);
7、医疗器械(采购金额在20万元以上的);
8、教学、科研仪器设备(采购金额在10万元以上的);
9、影视设备(包括录像设备和音响设备);
10、计算机、打印机、复印机、传真机等办公自动化设备;
11、服装;
12、采购单价在2万元或批量采购金额在5万元以上的其他物品。
(二)工程类:
1、建筑工程(建筑面积在500平方米或者投资额在50万元以上的房屋建造和土建工程);
2、装饰装修工程(投资额在20万元以上的修缮、装饰、装修等工程);
3、环保绿化工程(投资额在20万元以上的环境保护和园林绿化工程)。
(三)服务类:
1、国际机票;
2、公务用车的定点加油;
3、公务用车的统一保险;
4、信息系统的开发、设计。



2000年11月30日

黑龙江省中小学教师继续教育规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省中小学教师继续教育规定

黑龙江省人民政府令
 (第3号)


  《黑龙江省中小学教师继续教育规定》,经省政府审议通过,现予发布,自1999年8月1日起施行。

                            省长 田凤山
                          1999年6月16日



第一条 为适应基础教育改革和发展的需要,建设高素质的中小学教师队伍,根据《中华人民共和国教师法》和《黑龙江省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》等有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称中小学教师继续教育是指对取得教师资格的在职中小学教师进行提高政治、文化、业务素质的岗位培训。
第三条 本规定适用于本省行政区域内在职中小学教师的继续教育。
幼儿园、特殊教育机构、成人中等初等教育机构、职业中学和企事业单位、社会团体及其他社会力量所办学校教师的继续教育,参照本规定执行。
第四条 各级人民政府应当加强对中小学教师继续教育的领导,将中小学教师继续教育工作列入本地区教育发展规划和年度计划,并采取措施保证落实。
第五条 各级教育行政部门是中小学教师继续教育的主管部门,负责组织实施本规定。
第六条 接受继续教育是中小学教师的义务,教师不得以任何借口拒绝参加继续教育。
第七条 各级教育行政部门和学校应当创造条件,有计划地组织中小学教师接受继续教育。同时,发挥中小学校对本校教师进行继续教育的作用。
第八条 中小学教师继续教育应当坚持因地制宜、分类指导、按需施教、学用结合、注重实效的原则。
第九条 中小学教师继续教育分层次、分类别进行,具体办法由省教育行政部门另行制定。
第十条 中小学教师继续教育根据不同对象确定培训内容,主要包括:思想政治教育、教师职业道德修养、教育法规、现代教育理论、学科教育学和教育学技能训练、专业知识更新、现代教育技术、教育教学理论与实践研究等。
第十一条 中小学教师继续教育每5年为一个周期,新任教师培训时间应不少于120学时,其他类教师培训时间5年累计不少于240学时。
第十二条 在职中小学教师可参加教育教学特殊需要的应急、短期等其他类型的培训。其他类型的培训由教师进修院校在同级教育行政部门的指导下,制定计划。
第十三条 已具有合格学历的中小学教师,经批准可接受与教育教学专业对口的高一层次学历或第二学历教育。
第十四条 中小学教师继续教育由各级教师进修院校具体实施,承担培训任务并负责业务管理。其他普通高等院校在教育行政部门统一安排下,承担部分中小学教师继续教育任务。
各级教师进修院校的设立、撤并、更名等,应当经省教育行政部门同意后办理相关手续。
第十五条 各级教师进修院校和承担中小学教师继续教育任务的普通高等院校,应当加强管理,完善各项制度,保证继续教育质量。
第十六条 各级人民政府和教育行政部门应当依法拓宽经费筹措渠道,保证对教师进修院校的投入,改善办学条件,使教师进修院校逐步达到国家规定的建设标准。
第十七条 各地应当根据实际需要,从教学第一线有实践经验的优秀教师中选拔配备从事继续教育工作的专兼职教师,逐步建设一支专兼结合的高素质的培训教师队伍。
第十八条 各地应当按教师工资总额的2%和城乡教育费附加的10%安排中小学教师继续教育经费。继续教育经费由各级教育行政部门管理,专款专用。
第十九条 经教育行政部门和学校批准参加继续教育的中小学教师,学习期间的工资和福利待遇与其他教师保持一致。
第二十条 中小学教师继续教育实行继续教育证书登记制度。参加继续教育的教师经考试合格后,由教育行政部门统一颁发省人事部门印制的继续教育证书。具体办法由省教育行政部门另行制定。继续教育证书作为中小学教师职务评聘的必备条件。
第二十一条 中小学教师使用的继续教育教材,由省教育行政部门统一选定;省内编写的教材,由省师范教育教材编审委员会审批。
第二十二条 在中小学教师继续教育工作中取得显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
第二十三条 凡在规定时间内未被安排参加继续教育的教师,有权向所在学校主管部门提出申诉。教育行政部门应对直接责任人依法及时作出处理。
第二十四条 违反本规定,无正当理由拒不参加继续教育的中小学教师,所在学校应督促其改正,并视情节予以批评教育,直至行政处分。
第二十五条 对不具备办学条件而举办中小学教师继续教育的单位,由教育行政部门责令其限期改正或停办。
第二十六条 违反本规定应当安排教师接受继续教育而未安排的或对教师接受继续教育期间待遇不予保证的,由教育行政部门责令其改正,逾期不改的,对学校主要负责人给予行政处分。
第二十七条 本规定由黑龙江省教育行政部门负责解释。
第二十八条 本规定自1999年8月1日起施行。



1999年6月16日