论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构/戴世瑛

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 23:53:33   浏览:9742   来源:法律资料网
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论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构

摘 要:以立法论观点,探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制,运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性,藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
前言
随着两岸开放交流,尤其自ECFA签署后,台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面,往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷,也因之由过去单纯的亲属、继承事件,演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下,两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动,可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁,如何克服障碍,公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷,乃现阶段双方律师与其他法律服务业者,应该严肃思考的课题。
从立法论的角度,尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制(On-line Dispute Resolution,简称ODR),包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解(On-line Mediation),以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制,有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源,与创造交流合作平台,为本文论述的中心。
可行性探讨
所谓网上纠纷解决机制,源于1996、7年美国。指在网络(互联网)上,由非属法院或仲裁机构的公正第三方,以仲裁或调解方式,处理契约(合同)、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技(电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等),将仲裁或调解程序的全部或主要环节,包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等,都藉由网络,虚拟地来进行,又称为”虚拟世界的法庭”。
个人认为,网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷,理由基础在于;
一、涉及两岸的民商事法律纠纷,势将日趋频仍(注1)。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等,近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施,大有利于争端的解决。但不讳言的说,纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争,仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径,包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等,事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限(注2)、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决,恐累积民怨,不利两岸关系的长远发展。
二、按过去经验,在既有纷争解决方式之外,另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士,共同建立公正中立的仲裁机制,咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷,最合理有效之途径(注3)。
三、与传统诉讼与仲裁相比,网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制(全球性)、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例,曾被利用于保险理赔、电子商务与域名(Domain Name)侵权案件中。上述弹性与特色,在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上,具有高度的借鉴参考意义。
四、网络科技的成熟与日新月益,为网上纠纷解决制度的发展,提供了技术保证。环视两岸,台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁,加上两地公、私部门的积极投入(注4),除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾,也厘清了历来关于该网上机制,诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
五、辅设配套装置,募集律师与其他专业人士,担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人,给予培训,原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制,号召两岸律师共同参与,其获致效应,除凝聚共识,减少对抗,加快业务交流合作外,亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力(注5),有利于扩展案件来源与服务范围。
规划进程
凡创造革新,通常均难一步到位。权衡现实,笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设,概分成三个阶段:
一、初期:择两岸律师事务所各一,共同设立网站窗口,先为试点(所对所)。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法(注6)与程序选择权(纯粹咨询或实际面谈;标准或简易程序;仲裁或调解)等为诱因。顺应政策,对外结合旅游业,优先针对与大众权益相关,金额不高,性质较单纯的因两岸开放观光,所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约(合同)债务纠纷。在纷争发生前后,基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议,进行实体混合虚拟的纷纷解决(譬如律师亲自接受委托,但以网络视讯进行当事人调解)。试验中,一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则;一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上,初期网上仲裁裁决或调解结果,定位于无强制性,只具一般民事契约(合同)的效力,也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
二、中期:以建立机制公信为首要。扩大人员参与,由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导(会对会),建立专家顾问名单,充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验,利用网站标章(Squaretrade Seal) (注7)、电子定型化契约、透明公开运作实绩等,争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面,至网上争端(两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等)与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果,仍以一般民事契约(合同)视之,但可援引主张诚信原则,使其对于实体的法院或仲裁机构,至少取得事实判断上或实质的拘束力,以强化机制公信力。
三、长期:以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修(立)法、发布司法解释等,取得制度保障,明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力(注8)。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
结语
“鼠标键盘的几次点击,可以解决数千美金的案件”,诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段,发展也受到制度与物质等方面制约(注9),何况两岸司法实务对于网上争端解决,几乎是毫无经验。然而,两岸交流的诸多问题,原系经纬万端,错综复杂。其解决整合,多无前例,本需高度的前瞻与创意。如前所述,网上仲裁或调解,对于处理涉两岸的法律纠纷,既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应,亦难予否定。为周延照顾民众权益,打造具有两岸特色的法律争端解决机制计,其功能与价值,值得吾人深入研究(2011/8/12定稿,预定2011/9/21发表于第二届海峡律师(厦门)论坛)!
注释
注1:台湾海基会统计,自1911年至2011年8月,该会受理协处之台商经贸纠纷案件,不含人身安全类,累计达1942件。参照该会网站,网址:http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp(浏览日期2011/8/9)。
注2:(台)最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由:”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判,应?具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判,对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点,不论有无为「实体」之认定,于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果,为不同之判断,不受大陆地区法院裁判之拘束。"
注3:据悉,由两岸合组仲裁法庭,已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」,(台)中央日报,网址:http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402(浏览日期2011/8/5)。
注4:财团法人台湾网络信息中心(TWNIC)2001年通过《域名争议处理办法》,预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会(SOSA)也于2007年完成「在线选择性争议处理机制(On-line Alternative Dispute Resolution,简称ADR)」,提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心,接受海内外机构授权,以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验,该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导,大陆安徽省泾县琴溪镇境内,曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”,利用网络倡导沟通,以所谓”网调”手段,最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网,网址:http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml(浏览日期2011/8/8)。
注5:关于律师网上执业之构想,参照拙著,「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」,(台)全国律师第6卷第10期,2002年10月出版,第100-104页。
注6:台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项:”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者,从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注7:为鼓励网上解决纷争的参与及履行,凡经中立第三方认证机构赋予网站标章,即表示商家或企业,承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章,判断其商誉。一旦拒绝参加或履行,标章将被撤销,评价商誉亦随之下降。
注8:金融与其他管理业务的电子化,使未来利用网络,执行网上仲裁结果(网上执行)成为可能。技术上,仲裁机构网上裁决,可在线送交法院,通过认可,法院再在线送达下令给银行或其他部门,便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
注9:从目前实践看,网上仲裁利用率,不及传统的仲裁,也不及网上调解。原因归结有:用户信息能力不足;法规依据未健全;可兹适用案件范围有限;当事人难以达成仲裁协议;不能独力完成证据保全与查验;仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实;程序缺乏温暖与人性;当事人无法信赖仲裁员的公正和权威;仲裁员难以判断当事人的可信度;仲裁裁决无法律上拘束力;执行困难;缺少如常设仲裁机构的声誉等。
作者经历:台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、(台)亚洲大学兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail:tai0910@seed.net.tw
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深圳市生态公益林条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市人民代表大会常务委员会公告
第五十三号

  深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议于2002年4月26日审议通过的《深圳市生态公益林条例》业经广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2002年7月25日批准,现予公布,自2002年10月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○二年八月十六日


深圳市生态公益林条例


(2002年4月26日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过
   2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议批准)

第一章 总 则

  第一条 为了保护、培育森林资源,有效发挥森林涵养水源、保持水土、防风固沙、调节气候、改善生态环境和美化城市的作用,根据《中华人民共和国森林法》、《广东省森林保护管理条例》等有关法律、法规的规定,结合深圳市的实际,制定本条例。
   第二条 本条例所称生态公益林,是指经市人民政府(以下简称市政府)同意,由市林业行政管理部门(以下简称市林业主管部门)上报省林业行政管理部门核定,并经省人民政府批准的水源涵养林、水土保持林、防风固沙林、红树林、农田防护林以及自然保护区、自然保护小区、森林公园内的森林和风景观赏林、国防林、母树林、科研林、名胜古迹和革命纪念地的森林、林木。
   生态公益林的规划、建设、管理和保护,适用本条例。
   商品林及城市园林绿化的规划、建设、管理和保护,按照有关法律、法规的规定执行。
   第三条 市林业主管部门负责全市生态公益林的规划、建设、管理和保护工作。各区林业主管部门负责本辖区内生态公益林的建设、管理和保护工作。
   市、区规划国土、园林绿化、公安、水务、环保等行政管理部门按照各自职责,协助做好生态公益林的建设和保护工作。
   第四条 各级人民政府应当将生态公益林建设纳入本级国民经济和社会发展计划。
   经市政府统一规划确定并纳入法定图则的生态公益林,其建设、管理、保护经费应当列入各级财政预算。各级人民政府应当采取多种形式积极筹措生态公益林的建设、管理、保护经费,鼓励集体经济组织和社会团体、各界人士捐资建设生态公益林。
   生态公益林的建设、管理和保护实行任期目标责任制,各级人民政府负责人应当按要求逐级签订目标责任书。
   第五条 任何单位和个人都有保护生态公益林的义务。对破坏生态公益林的行为,应当检举和制止。
   对积极保护生态公益林的单位和个人,应当给予表彰、奖励。

第二章 规划和建设

  第六条 市林业主管部门应当组织制定生态公益林总体规划并编制相关图则,经市规划国土行政管理部门综合协调后报市城市规划委员会审批。
   生态公益林规划应当与城市总体规划衔接,并与城市绿地系统规划相协调。
   生态公益林规划批准后,市、区林业主管部门应当建立相应的地理信息系统,设立地界标志。
   第七条 生态公益林规划应当根据城市的地理地貌、土壤、水系、植被、气候以及社会发展的实际情况进行编制,并对森林防火设施、森林病虫害防治措施、陆生野生动植物保护及其自然保护区规划等进行统筹安排和协调。
   第八条 全市生态公益林总面积应当不低于林业用地面积的百分之六十五,其中水源涵养林所占比例应不低于百分之十。
   生态公益林规划对林分、林种的设计和对树种的选择,应当贯彻多树种、多层次、多色彩、多功能和多效益的原则。对不符合生态公益林要求的林木,应当逐步予以更新、改造。
   第九条 各级人民政府投资生态公益林的资金,应当优先用于水源涵养林、水土保持林、海岸或者道路防风固沙林、风景林和森林公园的建设。
   生态公益林由各级林业主管部门负责组织建设,各级集体经济组织应当给予协助和配合。
   第十条 生态公益林建设应当利用原有地形、地貌、水系、植被,严格执行国家有关专业技术标准或者技术规范,并符合环境保护的要求。
   生态公益林的建设应当采取招标方式确定,并由具备相应资质的设计、施工单位承担。
   设计、施工单位应当按照已经审核的方案进行设计、施工,并接受市林业主管部门的监督检查。
   生态公益林建设项目由市、区林业主管部门组织竣工验收。
   第十一条 各级人民政府和林业主管部门应当按照生态公益林规划所确定的标准和要求,鼓励和组织个人、单位及社会团体参加各种形式的义务植树活动,并做好植树后的管理和保护工作。

第三章 管理和保护

  第十二条 实行生态公益林林木和林地登记发证制度。由区以上人民政府对生态公益林林木和林地的所有者、经营使用者的权属情况进行登记造册,发给林权证,确认其所有权、使用权。
   各级林业主管部门应当按照林种、树种及其分布,利用文字、图表、摄影及电子信息等形式建立生态公益林档案登记制度。具体登记管理办法由市林业主管部门制定。
   第十三条 各级林业主管部门为生态公益林的管理责任人。
   管理责任人可以将生态公益林的日常养护及其他专业性工作,委托当地集体经济组织或者有关公司、个人承担,并签订书面委托合同。
   第十四条 禁止砍伐生态公益林。确因基础设施建设或者林木更新改造需要砍伐的,应当经市林业主管部门审核并报市政府同意后,按规定报省林业行政管理部门批准。
   政府对生态公益林经营者或者所有者因建设、管理、保护生态公益林造成的经济损失给予补偿。具体补偿办法由市政府另行规定。
   经批准砍伐生态公益林的单位或者个人,必须按照规定的面积、株数、树种、质量和期限完成更新造林任务,更新造林的面积和株数不得少于砍伐的面积和株数。
   第十五条 禁止在生态公益林区从事开垦、采石、采砂、采土、开矿、砍柴、放牧、狩猎、修建墓地以及其他毁林行为。
   第十六条 任何单位和个人不得非法占用生态公益林林地,不得将生态公益林用地改作商品林或者其他用地。
   确因基础设施建设必须征用或者占用生态公益林林地的,应当经市林业主管部门审核、市政府同意,报省林业行政管理部门批准后,由市规划国土部门依法办理用地审批手续,并由用地单位依照国家有关规定缴纳森林植被恢复费。征用或者占用林地超过国家规定面积的,应当按规定上报国家有关部门审批。
   森林植被恢复费必须专款专用,由市林业主管部门按规划要求统一组织异地营造同等面积、数量、质量的生态公益林。
   第十七条 市林业主管部门和区、镇人民政府应当组织有关部门和当地的集体经济组织建立护林组织,配备专职或者兼职护林员。
   护林员由区、镇人民政府委任,依法履行护林职责。
   第十八条 各级人民政府应当在生态公益林区设置防火设施,并根据地形地貌营造生物防火林带。确有需要时,可在林区内开设防火隔离带。
   第十九条 市、区人民政府森林防火指挥部负责组织、协调和监督本行政区域内森林火灾的预防和扑救工作,在接到森林火警或者火灾报告后,应当立即组织力量进行扑救,并按国家规定逐级上报;各级公安、消防、交通、卫生、民政等部门以及邮电通讯、食品、医药等单位,应当按照森林防火指挥部的统一安排,依法做好物资供应、医疗救护、案情调查以及抚恤、抚慰工作。市气象部门负责森林火险天气的监测工作,并建立森林火险天气预报系统。
   第二十条 在生态公益林范围内,应当严格遵守有关安全用火的规定,防止发生森林火灾。
   每年九月一日至次年四月十五日为森林特别防火期。在森林特别防火期内,应当遵守以下规定:
   (一)禁止在生态公益林内用火。因特殊情况需要用火的,应当经区以上森林防火指挥部或者其授权的机关批准,并严格遵守国家、省有关安全用火的规定;
   (二)各级森林防火指挥部、森林公安和当地公安机关应当组织人员,在生态公益林区防火重点山头、地段实施严密监控,对进入林区的人员和机动车辆进行检查,严防一切火种进入林区;
   (三)广播、电视、报纸等新闻媒体应当及时刊播市气象部门发布的森林火险天气预报。
   法定节假日和民间传统节日视为森林特别防火期。
   第二十一条 市林业主管部门和各区、镇人民政府负责组织、协调所管理的生态公益林林区病虫害的防治工作,负责建立森林病虫害的调查、预测和预报制度。国有林场、集体经济组织、林业工作站及有关经营单位,应当积极配合森林病虫害防治机构开展森林病虫害调查和防治工作。
   第二十二条 建设与改造生态公益林应当选用林木良种,按照混交林的标准合理搭配树种,禁止使用带有危险性病虫害的林木种苗进行育苗或者造林;造林设计方案必须具有相应的森林病虫害防治措施;对新造幼龄林、中龄林及其他必须封山育林的地区,由当地区、镇人民政府组织实施。
   第二十三条 进出境检验检疫机构应当加强对进境林木种苗、木材和竹材的检疫,防止境外森林病虫害传入;森林病虫害防治机构应当依法对林木种苗、木材和竹材进行产地和调运检疫,一旦发现新传入的危险性病虫害,必须及时采取封锁和扑灭措施。
   第二十四条 发生森林病虫害疫情时,各级人民政府和森林病虫害防治机构应当根据疫情危害程度,及时组织有关单位和个人采取扑灭措施,防止疫情蔓延,并按照国家规定逐级上报;使用灭虫剂或者其他药剂的,必须遵守有关规定,防止环境污染,保证人畜安全,减少杀伤有益生物。
   第二十五条 市、区林业主管部门依照法律、法规的规定保护、管理陆生野生动植物资源,其所属的野生动植物保护管理机构依照规定的职能协助主管部门做好陆生野生动植物的保护、管理工作,并接受主管部门的委托对违反规定的行为实施行政处罚。

第四章 法律责任

  第二十六条 违反本条例第十四条规定,滥伐生态公益林的,由市、区林业主管部门责令补种砍伐株数五倍的树木,缴纳等龄树木的管理、保护费用,没收滥伐的林木或者变卖所得,并处砍伐林木价值三倍以上五倍以下的罚款;盗伐生态公益林的,责令补种砍伐株数十倍的树木,缴纳等龄树木的管理、保护费用,没收盗伐的林木或者变卖所得,并处砍伐林木价值五倍以上十倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二十七条 违反本条例第十五条规定,在生态公益林区从事开垦、采石、采砂、采土、开矿、砍柴、放牧、狩猎、修建墓地以及其他毁林行为的,由市、区林业主管部门责令停止违法行为,补种毁林株数三倍的树木,缴纳等龄树木的管理、保护费用,并可处毁坏林木价值二倍以上五倍以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
   第二十八条 违反本条例第十六条第一款规定,未经批准占用生态公益林地,或者将生态公益林用地改作商品林或其他用地,未造成毁林的,由市、区林业主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状,并处非法占用林地面积每平方米三十元罚款;造成毁林的,由市、区林业主管部门责令补种毁坏株数三倍的树木,缴纳等龄树木的管理、保护费用,并处毁坏林木价值二倍以上五倍以下的罚款。
   未经有关程序审核、批准,市规划国土部门径行批准征用、占用生态公益林地的,由市行政监察部门对违法审批的行政主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二十九条 违反本条例第十六条第三款规定,擅自挪用森林植被恢复费的,由市、区行政监察部门依法追究管理责任人的行政责任;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第三十条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市、区林业主管部门责令停止违法行为,并处二百元以上五百元以下的罚款;造成毁林损失的,应当缴纳等龄树木的建设、管理、保护费用,并依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
   (一)未经批准在生态公益林内用火,或者违反国家、省有关安全用火规定的;
   (二)不接受森林管理人员的安全检查,擅自携带火种进入林区的;
   (三)损坏森林防火设备、设施的;
   (四)不服从森林防火指挥部的统一指挥,延误扑火时机,影响扑火救灾的。
   第三十一条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由市林业主管部门责令限期除治或者扑灭病虫害,并可处五百元以上二千元以下的罚款:
   (一)用带有危险性病虫害的林木种苗进行育苗或者造林的;
   (二)不接受森林病虫害防治机构依法进行的检疫检验,携带、运输受危险性病虫害感染的林木种苗、木材和竹材的;
   (三)发生森林病虫害而不除治或者除治不力,造成森林病虫害蔓延成灾的;
   (四)隐瞒或者虚报森林病虫害疫情,造成森林病虫害蔓延成灾的。
   第三十二条 市、区林业主管部门依照本条例规定,责令违法者补种林木或者除治、扑灭森林病虫害,被责令人拒不履行或者履行不符合要求的,由市、区林业主管部门委托相关单位代为履行,所需费用由违法者承担。
   第三十三条 从事生态公益林建设、管理和保护的部门及其工作人员和其他有关国家机关工作人员,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法追究行政责任;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则

   第三十四条 市政府可根据本条例制定实施细则。
   第三十五条 本条例自2002年10月1日起施行。

浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》的通知

浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》的通知

浙财采监〔2012〕18号


各市、县(市、区)财政局、集中采购机构,省级各单位,各政府采购中介代理机构:

  为进一步规范政府采购供应商质疑行为,依法处理供应商质疑,维护国家利益和社会公共利益,保护质疑双方及其他相关当事人的合法权益,我们制定了《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。





  浙江省财政厅

  二○一二年七月六日



  浙江省政府采购供应商质疑处理办法

  第一章 总则

  第一条 为进一步规范政府采购供应商质疑行为,依法处理供应商质疑,维护国家利益和社会公共利益,保护质疑双方及其他相关当事人的合法权益,根据《中华人民共和国政府采购法》等法律法规,结合浙江实际,制定本办法。

  第二条 浙江省各级国家机关、事业单位、团体组织自行组织或委托采购代理机构(包括集中采购机构和政府采购中介代理机构)实施的政府采购项目中,质疑人提出质疑、被质疑人处理质疑,适用本办法。

  本办法所称质疑人是指对所参加政府采购项目的采购文件、采购过程、采购结果依法提出质疑的供应商。

  本办法所称被质疑人是指具体组织采购活动的采购单位或其委托的采购代理机构。

  质疑人不得将其他供应商作为被质疑人,但能够提供有效证据或线索证明其他供应商存在违法违规行为,影响或可能影响采购结果的,质疑时可以将其列为相关第三人一并提出。

  第三条 供应商质疑应当遵循诚实信用的原则,并实行实名制。质疑人不得进行虚假、恶意质疑,不得以质疑为手段获取不当利益或实现其他非法目的。

  任何单位和个人不得指使、教唆供应商进行虚假、恶意质疑。

  第四条 质疑处理应当坚持依法依规、公正廉洁、实事求是、高效便捷的原则。

  第二章 质疑的提出

  第五条 供应商认为下列事项使自己的合法权益受到损害的,可以书面提出质疑:

  (一)采购文件存在明显倾向性、歧视性条款或违法内容的;

  (二)采购文件存在不合理内容并妨碍有效竞争的;

  (三)采购文件未按规定程序补充、澄清或者更正的;

  (四)不按规定公开采购信息的;

  (五)不按采购文件规定的采购需求、程序和要求等组织采购的;

  (六)采购程序违反法律法规的;

  (七)采购人员或评审小组成员与供应商有利害关系,应当回避而未回避的;

  (八)采购人员或评审小组成员、供应商之间存在串通行为的;

  (九)其他供应商存在违法违规行为影响或可能影响采购结果的;

  (十)采购文件、采购过程或采购结果使自己合法权益受到损害的其他事项。

  第六条 供应商提出质疑应当符合下列条件:

  (一)质疑人是直接参加政府采购活动的供应商;

  (二)质疑人与质疑事项存在利害关系;

  (三)质疑事项符合本办法第五条规定情形之一;

  (四)在本办法第八条规定的质疑有效期内以书面形式提出;

  (五)相关法律法规和省级以上财政部门规定的其他条件。

  第七条 未进行供应商资格报名或登记(含网上报名登记)的供应商,应视为未参加政府采购活动,一般不得提出质疑,但因供应商资格条件受到限制、报名时间设定不符合有关规定等原因使供应商不能参加报名或登记的除外。

  未提交采购响应文件(包括投标文件、谈判响应文件、报价文件等,下同)的供应商,应视为与采购结果没有利害关系,不得就采购响应截止时间后的采购过程、采购结果提出质疑。

  第八条 供应商应当自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑。

  对采购公告信息(含供应商资格条件)提出质疑的,质疑期限自采购公告发布之日起计算。

  对采购文件提出质疑的,质疑期限自供应商获得采购文件之日起计算(但采购文件在发售或报名截止日后获得的,应当自截止之日起计算),且应当在采购响应截止时间之前提出,否则,被质疑人可不予接受。但上述意思未在采购文件中予以特别提示,或采购公告未在省级以上财政部门指定媒体发布、采购文件的发售(获取)和投标(响应)截止时间不符合规定、采购文件存在前后矛盾导致供应商作出不同响应,以及存在严重违法违规情形的除外。

  对采购结果提出质疑的,质疑期限自采购结果公告(包括公示、预公告、结果变更公告等)之日起计算。采购组织机构在发布最终中标(成交)采购结果公告的同时,应当书面通知所有进行采购响应的供应商,否则,质疑期限应当自供应商实际知道采购结果之日起计算。

  第九条 供应商认为采购过程不当,影响或可能影响采购结果的,可以在采购结果公告前提出质疑,被质疑人不得以采购结果尚未公布为由拒绝接受质疑。

  第十条 质疑书应当包括下列主要内容:

  (一)质疑人的名称、地址、邮政编码、联系人、联系电话,以及被质疑人名称及联系方式;

  (二)被质疑采购项目名称、编号及采购内容;

  (三)具体的质疑事项及事实依据;

  (四)认为自己合法权益受到损害或可能受到损害的相关证据材料;

  (五)提出质疑的日期。

  第十一条 质疑书应当署名。质疑人为自然人的,应当由本人签字并附有效身份证明;质疑人为法人或其他组织的,应当由法定代表人或主要负责人签字(或盖章)并加盖单位公章。

  第十二条 质疑人因故不能自行办理质疑事项的,可以委托代理人办理质疑事宜,但应当向被质疑人提交授权委托书,并载明委托代理的具体权限和事项。

  第十三条 质疑人可以采取直接递交、传真或邮寄方式提交质疑书(一式三份以上)。以其他方式提出的质疑,被质疑人可不予接受、答复。

  采取邮寄方式送达质疑书的,以邮件注明的收件人实际收到邮件之日作为收到质疑的日期。

  采取传真方式送达质疑书的,质疑人应当取得被质疑人确认收到传真的意见,并及时将质疑书原件送达被质疑人。被质疑人可以实际收到原件之日作为收到质疑的日期。

  在质疑有限期限届满前,质疑书已经邮寄或传真成功的,质疑不视为过期。

  第十四条 质疑人提供的相关材料中有外文资料的,应当将与质疑相关的外文资料完整、客观、真实地翻译为中文,并注明翻译人员姓名、工作单位、联系方式等信息。

  第三章 质疑的处理

  第十五条 被质疑人应当指定项目经办人以外的其他工作人员负责接收供应商质疑,并在采购公告和采购文件中公布其联系方式。接收供应商质疑的工作人员应相对独立、固定。

  第十六条 被质疑人收到供应商质疑书后,应当办理签收手续。

  对于质疑人按照本办法第十三条第一款规定方式提出的质疑,被质疑人不得以任何理由拒收,不得强行要求质疑人对质疑书内容作出违背质疑人意愿的修改。

  第十七条 质疑书不符合本办法第十条、第十一条规定,被质疑人认为不补正影响质疑处理的,可以在收到质疑书后三个工作日内书面通知质疑人限期修改补正后再提出质疑。限期时间应当充分考虑修改补正所需的合理时间,一般不少于三个工作日。质疑人逾期未能补正且无正当理由的,视为自动放弃质疑。

  第十八条 存在下列情形之一的,质疑事项可不予处理,但被质疑人应当在收到质疑后三个工作日内书面告知质疑人不予处理的理由:

  (一)质疑人没有直接参加政府采购活动的;

  (二)质疑人与质疑事项不存在利害关系的;

  (三)所有质疑事项均不符合本办法第五条规定情形的;

  (四)提起质疑时间已经超过质疑有效期的;

  (五)质疑已经处理并答复后,质疑人就同一事项再次提起质疑且未提供新的有效证据的;

  (六)不符合相关法律法规和省级以上财政部门规定的其他条件。

  第十九条 质疑人认为其质疑符合本办法规定,被质疑人无故拒不接收的,可以直接向同级财政部门反映或依法提出投诉。

  第二十条 被质疑人收到质疑后,应当进行审查。如果质疑事项涉及其他当事人的,应当将质疑书副本(或复印件)及时送达相关当事人。相关当事人应在收到副本后两个工作日内就质疑事项向被质疑人作出书面说明,负有举证义务的,还应当履行举证义务,提交相关证据。相关当事人无正当理由逾期未作说明或未提供证据的,被质疑人可视同相关当事人认可质疑事项,并作出有利于质疑人的认定意见。

  第二十一条 被质疑人应当认真对待质疑人提出的质疑,对质疑事项及证据应仔细审查、分析核实,并在此基础上进行必要的沟通后再逐项答复。

  质疑答复应当依法、真实、详尽,有较强的针对性和说服力。

  第二十二条 与质疑事项相关的采购文件、采购响应文件、采购过程中产生的各种资料、书面记录等均应当作为处理质疑的重要依据并严格保管。

  第二十三条 被质疑人认为有必要的,可以采取下列方式对质疑事项进行核实:

  (一)向相关单位或人员进行调查核实;

  (二)委托专业机构或提请有关部门出具专业意见;

  (三)邀请专家论证并独立出具意见;

  (四)组织原评审小组成员进行复核;

  (五)组织质疑人、质疑事项相关的单位或人员进行辩论、质证;

  (六)组织听证会进行调查论证;

  (七)其他合法的方式。

  第二十四条 供应商如对评审程序或评审结果提出质疑的,被质疑人可以组织原评审小组成员进行复核。通过复核发现原评审过程或评审结果存在程序违规、审查失误、评分不当、统计错误或其他差错的,应当予以纠正。

  复核应有原评审小组不少于五分之三成员到场。因故未能参加复核的成员应当书面委托其他评审专家代表其参加复核并出具意见,否则应由被质疑人提请同级政府采购监管部门另行补抽评审专家参加复核。

  第二十五条 有下列情形之一的,被质疑人应依法直接作出答复,不应组织复核:

  (一)对评审程序及评审结果之外的其他事项提出质疑的;

  (二)对评审小组的合法性提出质疑的;

  (三)属于商务和技术问题以外的纯法律争议的;

  (四)对其他非评审小组职责范围内的事项提出质疑的。

  第二十六条 质疑处理过程中,质疑人如书面要求撤回质疑的,被质疑人可终止质疑处理。但如发现被质疑采购项目或相关单位及人员存在违法行为的,被质疑人应当向同级财政部门报告,并依法作出处理。

  第二十七条 经审查,认为质疑事项缺乏事实依据或法律依据的,被质疑人应书面答复质疑人质疑不成立,并继续开展采购活动。

  第二十八条 经审查,认为质疑事项属实,但未损害质疑人合法权益的,或虽损害质疑人合法权益,但情节轻微且不影响采购结果的,如尚可改正的,被质疑人应当改正后继续开展采购活动;如已不能改正,应当书面向质疑人说明情况后继续开展采购活动。

  被质疑人负有责任的,应当向质疑人表达歉意,并避免今后再发生类似情况。如质疑人要求退出采购活动的,被质疑人应当允许其退出,并退还其缴纳的各类保证金、工本费等。

  第二十九条 经审查,认为采购文件、采购过程的合法性、合理性存在问题,影响或可能影响采购结果的,应视项目进度以及问题是否可以改正等,分别作出处理:

  (一)未到采购响应截止时间的,应当对采购文件或采购过程中存在的问题进行改正,如对供应商制作采购响应文件有影响的,应当按规定延长采购响应截止时间,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (二)采购响应已经截止但采购结果尚未公布的,应当对采购过程或采购结果中存在的问题进行改正后继续开展采购活动,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (三)采购结果已经公布但采购合同尚未签订的,应当改正后按规定重新确定并公布采购结果,签订采购合同,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,应当重新开展采购活动;

  (四)采购合同已经签订但尚未开始履行的,合同当事人应当解除合同,改正后重新确定并公布采购结果、签订采购合同,但问题已不能改正或即使改正后尚有其他不良影响的,合同当事人应当解除合同,重新开展采购活动;

  (五)采购合同已经开始履行的,应当向质疑人如实说明情况。但政府采购合同主要事项履行完毕前,如果存在严重违法行为,继续履行合同将损害国家利益和社会公共利益的,合同当事人应变更、中止或终止采购合同。

  第三十条 发生下列情形,应当视为问题不能改正或改正后尚有其他不良影响,应重新组织采购活动:

  (一)未向财政部门办理政府采购预算确认(或采购计划)手续,或未按政府采购预算确认书(或采购计划)实施采购的;

  (二)未经财政部门批准,擅自采用公开招标以外的采购方式进行采购的;

  (三)未经财政部门审核批准,项目全部或主要产品擅自采购进口产品且已实现的;

  (四)采购公告未在省级以上财政部门指定媒体发布的;

  (五)采购人员或评审小组成员、供应商之间存在串通行为的;

  (六)采购人员或评审小组成员与供应商有利害关系,应当回避而未回避的;

  (七)采购文件存在矛盾,导致供应商作出不同的响应的;

  (八)采购文件、采购过程和采购结果存在其他问题不能改正或改正后尚有其他不良影响的。

  第三十一条 质疑事项属实,政府采购相关当事人因此遭受经济损失的,应当由责任人赔偿损失。当事人之间就赔偿事宜协商不成的,可以向人民法院提起民事诉讼。

  第三十二条 被质疑人应当在收到质疑后七个工作日内对质疑事项作出书面答复。如需委托专业机构或提请有关部门出具专业意见的,所需时间可不计算在内,但被质疑人应当事先告知质疑人预计所需时间,所需时间预计将超过十五个工作日的,还应当抄送同级财政部门。有关当事人在委托专业机构出具鉴定意见或其他专门意见过程中,故意拖延项目或有其他不当行为的,同级财政部门应依法纠正。

  第三十三条 质疑答复应当包括下列主要事项:

  (一)质疑人和被质疑人名称;

  (二)质疑日期、质疑项目名称、编号及基本情况;

  (三)对质疑事项的审查情况、具体处理答复意见、相关依据或理由;

  (四)作出质疑答复的日期。

  质疑答复应当加盖被质疑人单位公章后送达质疑人及其他与质疑处理结果有利害关系的政府采购当事人。

  第三十四条 质疑处理过程中,被质疑人委托专业机构或申请有关部门出具专业意见的,或者发现有足以导致采购结果无效的情形,应当书面通知相关当事人暂停政府采购活动。

  凡质疑的项目,在作出质疑答复之前,一般不得签订政府采购合同。

  第三十五条 被质疑人应当将质疑书(包括证据)、撤回质疑申请书、质疑答复等材料在收到或制成之日起三个工作日内抄送同级财政部门,并逐步实行信息化管理的。

  第三十六条 被质疑人应当建立质疑档案。质疑过程形成的所有文件或其他介质的材料均应当留存。其保管和销毁按照《浙江省政府采购档案管理办法》有关规定执行。

  第四章 法律责任

  第三十七条 供应商捏造事实、提供虚假材料进行质疑的,被质疑人应当报告同级财政部门,由同级财政部门审查,情况属实的,应列入不良行为记录,视情在政府采购指定媒体上公告。

  第三十八条 被质疑人及其工作人员有下列情形之一的,由同级财政部门给予批评,责令整改,视情在政府采购指定媒体上公告;情节严重或拒不整改的,应按规定追究相关单位和人员责任,其中对国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,可以移送同级监察机关进行处理,对政府采购中介代理机构可以暂停“浙江政府采购网”账户,对直接责任人可以取消“政府采购从业人员培训合格证书”:

  (一)无故拒收供应商提交的质疑书,或强行要求质疑人对质疑内容作出违背质疑人意愿的修改的;

  (二)应当处理的质疑不予处理的;

  (三)质疑处理敷衍塞责、词不达意,造成严重不良影响或引起矛盾纠纷的;

  (四)与供应商、评审专家或其他人员串通,不依法处理质疑的;

  (五)质疑答复违背客观事实,处理明显不当的;

  (六)应当暂停的政府采购项目未暂停或暂停时间不足,导致较大经济损失或较严重后果的;

  (七)质疑处理过程中借委托专业机构出具鉴定意见或其他专门意见,故意拖延项目或有其他不当行为的;

  (八)质疑处理相关文件未按照本办法规定送达的;

  (九)质疑事项证据确凿、差错明显而拒不改正错误被投诉成立,单位四次及以上,工作人员两次及以上的;

  (十)遗失或毁损质疑事项相关的政府采购项目档案资料、质疑处理档案材料的;

  (十一)有其他违规行为的。

  第三十九条 采购单位、代理机构、供应商、评审小组成员拒不配合被质疑人处理质疑的,由同级财政部门责令改正;拒不改正的,视情在政府采购指定媒体上通报批评,并按规定追究相关单位和人员责任,其中国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,可以移送同级监察机关进行处理,对政府采购中介代理机构可以暂停“浙江政府采购网”账户,对供应商可以列入不良行为记录,对评审专家可以取消专家资格。

  第四十条 被质疑人工作人员在质疑处理过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,采购单位或采购代理机构应依法给予处分;构成犯罪的,移交有关部门依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第四十一条 被质疑人处理质疑事项不得向供应商收取任何费用。但因处理质疑所需委托专业机构或申请有关部门出具专业意见发生的费用,应当由提出主张一方先予垫资支付,最终根据结果由相关当事人按照“谁过错谁负担”的原则承担;双方都有过错的,合理分担。

  第四十二条 本办法由浙江省财政厅负责解释,自2012年9月1日起实施。