试论我国庭前证据交换制度/唐秀腾

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 10:45:02   浏览:8595   来源:法律资料网
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  摘要:司法诉讼活动的最终价值追求是实现司法公正。而司法公正是需要有诉讼程序来保障的。证据制度是民事诉讼的核心内容,庭前证据交换又是证据制度的重要组成部分。为了能够在审前整理民事案件的争点,保障当事人的对抗平衡并进一步提高诉讼效率,我国借鉴英美国家的证据开示制度建立了证据交换制度。证据交换制度,是我国民诉法学界和审判实务界在民事审判改革进程中创造性形成的。但是由于我国职权主义模式的制约、相关制度的缺失以及诉讼观念的限制等原因,证据交换制度在我国还不完善。

  
  引言

  我国传统的民事诉讼证据制度没设计有庭前证据交换的制度,都是采取当庭直接举证的方式。实践表明,直接举证的弊端较大,容易造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态。近年来,随着我国民事诉讼制度改革的深入,庭前证据交换制度已经成为我国民事诉讼证据制度的重要组成部分,必须予以面对并加以建立与完善的重要环节。

  证据交换制度的建立是民事审判实践的需要。随着程序正义重要性越来越为人们所重视,民事审判的公开性也显得日益重要。其具体体现是,民事诉讼开庭审理和证据质辩的实际化。但由于没有完善的开庭审理前准备程序,直接将证据在开庭中提出并予以质证、认定,这样加重了庭审的负担,直接影响庭审的效率,不利于当事人的诉讼防御,往往使正式庭审程序处于无序的状态。要提高庭审的效率,就必须有证据交换制度,使当事人双方能够在开庭审理时彼此了解对方的证据.也便于法院对双方争议的焦点和证据问题进行整理。

  最高人民法院的司法解释文件中也多次提到要进行证据交换的精神。在审判实践中,各地法院根据最高人民法院的这些精神,相继试行证据交换制度并积累了一些经验。最高人民法院正是根据民事诉讼的现实需要和实践经验的积累上,在《证据规定》中明确了证据交换制度,使证据交换制度规范化和合法化,进一步完善了我国的民事诉讼法。

  庭前证据交换制度,是指为了保证诉讼的公正和效率,在开庭审理前根据当事人的申请和人民法院的决定,由法院组织当事人就支持各自诉讼请求的证据出示给对方,并由对方对所出示的证据发表认可或不认可意见的行为规范。

  我国民事诉讼中的证据交换,是指于诉讼答辩期届满之后,开庭审理以前,在人民法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。

  交换证据的目的,就是在庭审前明确当事人的争议焦点,明确当事人主张所依据的证据,以便当事人在庭审中进行质证和法官在庭审中进行认证,防止一方当事人在庭审中进行证据突袭,保障庭审顺畅,提高庭审效率。

  一、证据交换制度的价值追求

  证据交换制度的价值追求主要有以下几个方面:

  (1)有助于对证据进行整理。证据整理就是双方当事人和法院三方能够了解证据资料的种类、证据的证明对象、证据的来源等,以便双方当事人实施公平的证据抗辩,便于法院组织质证和进行认证。

  (2)有助于诉讼争议点的整理,明确争议点所在。在诉讼实践中,仅仅通过起诉状和答辩状的内容,往往难以明确争议点并对争议点进行整理。因为争议点的明确需要借助于双方当事人的证据,在没有充分交换证据的前提下,就无法全面地了解到争议点。不能把握诉讼双方当事人的争议点,便不能集中进行审理,无法确保审理的公正。

  (3)有利于防止诉讼上的“突然袭击”。诉讼上的“突然袭击”,因为有违诚实信用之嫌而被认为是有损程序正义。证据交换制度就可以使当事人能够充分了解到对方的证据,更好地为进行证据抗辩做准备。

  (4)固定证据,减少审理的工作量。在证据交换活动中,双方当事人要相互出示交换各自手中的全部证据,这与庭审中出示的证据有明显不同,在庭审中出示的证据紧接着要进行质证,而在证据交换制度中,对双方无异议的事实和证据记录在卷,在以后进行的庭审中予以说明,既可作为认定条件事实的依据;对有异议的仅记载异议的理由,而不在交换活动中进行质证。通过证据交换活动将当事人双方的证据固定起来,为以后的庭审顺利进行打下良好基础。

  (5) 提高当事人收集证据的能力,进一步促进程序公正。只有提高当事人收集证据的能力,纠纷事实就会更具体明确,使双方当事人的诉讼程序权利得到更充分的实现,审理的结果会更公正。

  (6) 增加证据的总量,有利于案件客观真实的发现。证据总量的增加,证据从各个方面反映出案件客观事实的一面,综合起来,更易于实现对案件全部事实的发现,更能确保审理结果的公正。

  (7) 保证双方当事人诉讼地位的实际平等。由于每个人的文化水平、物质条件、社会地位等方面的不对等,其在举证方面的能力也是有差异的,如果不能在制度程序上,保证双方当事人举证能力的对等,那么审理就免不了会有不公正的结果出现。证据交换制度能保证双方当事人举证能力的对等。

  (8)有助于促进双方当事人在开庭前进行和解,提高纠纷解决的效率和减少诉讼成本。证据交换能够使双方当事人清楚了解到请求和抗辩所依据的事实,在事实明确的前提下,当事人自然估量胜诉的可能性,及时有效的进行和解,减少诉讼对双方当事人的资源消耗,有效的节省社会诉讼资源。

  (9) 增加程序的透明性和公正性。证据交换制度能保证案件审理程序的各个阶段,都能有充分的证据进行相互质证,双方当事人的诉讼权利得到充分实现。

  二、证据交换制度的现状及存在的问题

  我国最初在民事诉讼法的制定中,遵循大陆法系的职权主义诉讼模式,并没有采取证据交换制度,特别是在司法实践中,实行的是超职权主义诉讼模式,以体现当事人诉讼自由的权利,证据交换制度更无从谈起。

  1998年最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的司法解释中规定:“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据。”这是我国对证据交换制度的第一次规定。

  2002年最高院发布的《关于民事诉讼的若干规定》中第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条共计四个条文对证据交换制度作了具体的规定。我国的证据交换制度由此有了一个初步框架。但问题是,司法解释中的证据交换制度在法律程序中的地位、具体操作方法等方面都没有规定。加之司法解释作为法律渊源的争议颇大,我国成文法制度体系是否允许司法解释创设法律规范,还有待进一步明确,这一切都使得人们对此制度产生了怀疑。我国证据交换制度亟待完善之处有:

  (一)法律地位模糊

  法律的有效适用在于法律规范的具体性、确定性,民众基于对法律明白无误的认识,方能采取合格的行为模式。法律的模糊不定,游离在是非之间,普通民众往往选择对自己有利的方式。因为法律不禁止即为可以,法律的鼓励性规定就无任何意义。而是我国证据交换制度正是拥有这种缺陷的典范。
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秦皇岛市建设工程施工现场安全文明管理暂行规定

河北省秦皇岛市人民政府


关于印发《秦皇岛市建设工程施工现场安全文明管理暂行规定》的通知

秦政〔2003〕9号                                    
二○○三年一月十七日

各县、区人民政府,市开发区管委,市政府各部门:
  《秦皇岛市建设工程施工现场安全文明管理暂行规定》,已经市政府第99次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


秦皇岛市建设工程施工现场安全文明管理暂行规定


  第一条 为了加强我市建设工程施工现场安全文明施工管理,推进文明工地创建活动,进一步提高建设工程管理水平,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国环境保护法》、《建设部建设工程施工现场管理规定》、《河北省建设工程安全生产监督管理规定》等有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 在本市行政区域内从事建设工程的生产及其相关活动的单位和个人,应遵守本规定。
  第三条 本规定所称建设工程施工现场,是指建设工程施工活动经批准占用的施工场地(包括拆迁作业场地)。
  建设工程主要包括:
  (一)各类房屋建筑及其附属设施的建设工程以及与其配套的线路、管道和设备安装工程;
  (二)各类房屋装修工程;
  (三)市政基础设施建设工程。
  第四条 市人民政府建设行政主管部门负责全市建设工程施工现场安全文明施工监督管理工作。
  县、区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程施工现场安全文明施工监督管理工作。
  各级建设行政主管部门所属的建筑施工安全监督管理机构,具体负责本行政区域内施工现场安全文明施工监督管理工作。
  第五条 非建设行政主管部门对建设工程施工现场实施监督检查时,应当告知或会同当地人民政府建设行政主管部门进行。
  第六条 拆迁作业视为施工活动的一种形式,应当由具备拆迁安全作业条件的单位承担,并对拆迁作业的安全负责。拆迁工程由人民政府拆迁主管部门与建设行政主管部门联合管理。
  拆迁人或拆迁人委托的拆迁单位,在拆迁施工前一个月或被委托之日起到建设行政主管部门所属的安全监督机构备案,并提供拆迁工程施工方案等有关资料。
  第七条 各建设工程施工企业必须编列安全生产和文明施工经费,并按规定用于安全生产和文明施工,专款专用。
  第八条 建设工程应在经批准的施工场地内组织进行。需要临时征用施工场地或者占用道路的,依照有关规定办理批准手续。
  第九条 建设工程实行总包和分包的,由总包单位负责施工现场的统一管理,监督检查分包单位的施工现场活动。分包单位要在总包单位的统一管理下,在其分包范围内建立施工现场管理责任制,并组织实施。
  第十条 建设工程开工前,建设单位或发包单位要指定施工现场总代表人,施工单位要指定项目经理,并分别将总代表人和项目经理的姓名及授权事项互相以书面形式通知对方,同时向建筑施工安全监督机构备案。
  在施工过程中,总代表人或项目经理发生变更的,按照前款规定,要通知对方并向安全监督部门备案。
  第十一条 项目经理全面负责施工过程中的现场管理,并根据规模、技术复杂程度和施工现场的具体情况,建立施工现场管理责任制,并组织实施。
  第十二条 建设单位和施工单位要做好施工现场的安全保卫工作,建立治安保卫制度和责任分工,并有专人负责进行检查落实情况。
  第十三条 施工单位应依照《中华人民共和国消防法》的规定,在施工现场建立和执行防火管理制度,设置符合要求的消防设施,并保持完好的备用状态。
  (一)施工现场凡有明火作业,必须按有关规定审批备案;
  (二)在容易发生火灾的区域施工或者储存、使用易燃易爆器材时,施工单位应采取特殊的消防安全措施;
  (三)施工现场应按照工程情况设置固定的吸烟室,并远离危险区,设置必要的灭火器材;吸烟室外严禁吸烟;
  (四)当建筑物高度超过30米时,应配备专用的消防水源,立管直径在2寸以上,有足够扬程的加压泵,每层设消防水源接口。
  第十四条 施工现场的封闭管理、围档,在施工合同规定的进场日期之前由建设单位负责,之后由施工单位负责;拆迁工程施工现场的围档由拆迁人或拆迁人委托的拆迁单位负责。
  第十五条 施工现场实行封闭管理,应达到以下要求:
  (一)施工现场应有固定的出入口,出入口设置大门;
  (二)出入口应有专职门卫人员及门卫管理制度;
  (三)进入施工现场的人员应佩带统一制作的工作卡;
  (四)出入口大门坚固、美观,结构进行设计计算,确保安全。大门净高不低于5米,净宽为6-8米,有醒目的企业标志、文字和文明健康的宣传标语;
  (五)施工现场设置读报栏、黑板报等宣传园地;
  (六)出入口有冲洗车辆轮胎的措施,严禁车辆轮胎粘带泥沙出入;
  (七)施工现场应设置明显的标牌,标明工程项目名称、建设单位、设计单位、施工单位、项目经理和施工现场总代表人姓名、开、竣工日期、施工许可证批准文号等,现场内的适当位置悬挂安全标志和张贴安全标语。进口处有整齐明显的“七牌一图”。
  第十六条 施工现场必须设置围档,达到以下要求:
  (一)围档高度按当地行政区域的划分,市区主要路段的工地周围设置的围档高度不低于2.5米;一般路段的工地周围设置的围档高度不低于1.8米;
  (二)围档材料应选用彩色压型钢板等硬质材料,禁止使用烧结实心粘土砖、彩条布、竹笆、安全网等材料,围挡要做到坚固、平稳、整洁、美观;
  (三)围档的设置要沿施工现场四周连续进行,不能有缺口或个别处不坚固的现象。
  第十七条 施工现场保持场容场貌整洁,并达到以下要求:
  (一)工地的地面,有条件的可做混凝土地面,无条件的可采用其他硬化地面的措施,使现场地面平整坚实。容易积水的地方,必须摊铺水泥地面并有良好的排水措施;
  (二)施工场地应有良好的排水设施,保证排水畅通,无积水,没有跑、冒、滴、漏现象;
  (三)施工现场的建筑垃圾砌池堆放,随完工随清理,及时清运。清运时,须采取措施防止扬尘;
  (四)生活垃圾要设专人管理,及时清理,集中运送,不能与施工垃圾混放;
  (五)进行散体、流体材料、建筑垃圾的运输车辆应有覆盖、密闭等措施,避免撒漏、飞扬,污染市容。现场建筑垃圾应按照有关部门指定的地点堆放;
  (六)拆迁和道路施工过程中,应洒水抑制扬尘;对暴露的土壤和不能及时清运的土方、建筑垃圾等,应采用覆盖、洒水等措施防止扬尘;
  (七)拆迁完工的施工现场应达到平整坚实,禁止存放建筑垃圾;不能及时建设的场地,建设单位应临时绿化,采取措施保持场地的整洁与卫生。
  第十八条 市政道路、地下管线设施维修工程施工,施工单位要及时回填,恢复原貌。
  第十九条 施工单位要按照施工总平面图设置各项临时设施。堆放大宗材料、成品、半成品和机具设备,不得侵占场内外道路及安全防护等设施,并达到以下要求:
  (一)各种材料、构件堆放必须按品种、分规格堆放,并设置明显标牌;
  (二)各种物料堆放必须整齐,砂、石等材料砌池堆放,并采用覆盖、洒水等措施,防止扬尘;
  (三)散装水泥必须用专用筒仓存放,有良好的防粉尘、防泄漏措施,袋装水泥必须入库,严禁露天存放;
  (四)易燃易爆品不能混放,必须设专职管理人员集中存放管理。
  第二十条 施工机械要按照施工总平面图规定的位置和线路布置,不得任意侵占场内外道路,并符合以下条件:
  (一)车容机貌保持整洁,及时清理油污和施工造成的污染;
  (二)悬挂统一的安全操作规程牌;
  (三)室外中小型机具要搭设安全防护棚,做到防雨、防砸、防噪音、防粉尘污染等,防护棚内地面要硬化,设置有效的排水设施。
  第二十一条 施工现场内的临时施工道路由施工企业负责;小区施工中,施工现场以外的多家施工企业共用的非规划范围内的临时施工道路,由建设单位或者发包单位负责,并划分责任区,由各使用单位负责日常维护。
  施工现场内外有循环干道,且保持经常畅通,不堆放构件、材料。道路应平整坚实,晴天不扬尘,雨天无积水。临时沟、井、穴要及时要有足够强度的覆盖并设警示标志,用后要及时回填。面积较大的工地的主要干道和小区共用临时道路要有导向牌。
  第二十二条 施工单位要遵守有关环境保护的法律法规,采取措施控制施工现场的各种粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。
  (一)散料拌合和喷砂等易发生扬尘和噪音的作业区,必须设置防护棚,减少或者避免扬尘和噪音;
  (二)工程施工的废水、泥浆不得随意排放,要经水槽或管道流到工地积水池统一处理,未经处理不得直接排入城市排水设施和河流。污水和泥浆水严禁溢流到临街路面;
  (三)除设有符合规定的装置外,不得在施工现场熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其他会产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质;
  (四)严禁由高处向下抛洒建筑材料及建筑垃圾;
  (五)禁止将有毒有害废弃物用作土方回填。
  第二十三条 施工现场建立防止扰民措施,有责任人管理和检查。22时至次日6时禁止发生超标噪音的施工活动。
  第二十四条 海港区、北戴河区、山海关区建成区内所有施工现场一律采用商品混凝土。
  第二十五条 施工企业要按照省建设行政主管部门的要求,为施工现场施工人员提供必要的办公和生活条件。
  第二十六条 施工现场的饮食设施必须符合有关卫生要求。
  第二十七条 施工现场按作业人员的数量设置足够的淋浴设施,淋浴室在寒冷季节有暖气、热水,淋浴室有专人管理。
  第二十八条 施工企业在流行病病发季节和平时要定期开展卫生防病宣传教育。施工现场有经培训合格的急救人员,懂得一般急救处理知识。较大的和边远的工地设医务室,有专职医生值班。一般工地无条件设医务室的要有急救药箱及常用药品、急救器材等,并有医生巡回医疗。
  第二十九条 拆迁人违反第六条第一款规定,按照《中华人民共和国安全生产法》第八十六条进行处罚。
  第三十条 建设工程施工企业违反本规定有关条款的,予以警告、责令改正、停工整改。情节严重,对环境和人员造成危害的,并处以一千元以上一万元以下罚款。导致发生生产安全事故,造成人员伤害的,按照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定给予处罚或追究有关人员的刑事责任。
  第三十一条 本规定由市建设局负责解释。
  第三十二条 本规定自二○○三年三月一日起施行。

  实践中,对于同种犯罪只有既遂或者未遂的定罪处罚问题,一般没有大的争议,但对于既有既遂又有未遂的,如何定罪处罚,理论上和实践中一直存在较大分歧,目前已成为量刑规范化改革当中迫切需要研究解决的突出问题。笔者本文略抒己见,与大家共同探讨。

一、未遂犯罪的定罪问题

定罪是量刑的基础。只有在构成犯罪的前提下,才能依法量刑,否则,量刑无从谈起。刑法第二十三条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。显而易见,这是针对构成犯罪的未遂犯而适用的处罚原则。

根据刑法的规定,是否构成犯罪,不但要符合刑法总则第十三条规定的犯罪概念中的“但书”的规定,而且要符合刑法分则规定的各个犯罪的犯罪构成的规定。未遂犯罪什么情况下可以定罪处罚,什么情况下不予定罪处罚,不能一概而论,要具体情况具体分析,区别认定。

例如,就财产犯罪而言,抢劫犯罪属于行为犯,只要行为人实施了抢劫行为,一般就可构成抢劫罪(情节显著轻微危害不大的除外),即使在未遂的情况下,也不受抢劫目标财物数额大小的影响;盗窃犯罪有多种犯罪构成,对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,不管盗窃数额大小,一般也可构成盗窃罪(情节显著轻微危害不大的除外),即使在未遂的情况下,也不受盗窃目标财物数额大小的影响,但对于一般的盗窃,根据相关司法解释的规定,对于盗窃未遂的,只有达到情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,才定罪处罚;对于纯数额型的诈骗等犯罪,犯罪数额大小是构成犯罪的标准,在犯罪既遂的情况下,诈骗数额只要达到较大的起点,就构成诈骗罪,但根据相关司法解释的规定,诈骗未遂的,只有对于以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,才定罪处罚。

由此可见,对于抢劫等行为犯(情节显著轻微危害不大的除外),即使在犯罪未遂的情况下,犯罪数额的大小不影响定罪;但对于盗窃(多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的除外)、诈骗等数额型财产犯罪,犯罪未遂的定罪起点数额标准与犯罪既遂的定罪起点数额标准(数额较大)是有区别的。以数额巨大(即数额加重犯)的定罪起点数额作为该种财产犯罪未遂的定罪起点数额标准,不仅考虑了刑法总则对犯罪未遂应当定罪处罚的基本要求,也兼顾了刑法分则对财产犯罪的数额规定的要求,而且也与刑法第十三条犯罪概念中的“但书”规定相符合。因此,相关司法解释对盗窃未遂、诈骗未遂采用以盗窃或者诈骗既遂数额巨大为定罪的数额标准,应当是比较合理的。这种标准也应当成为其他一般财产犯罪未遂的定罪标准,从而也可以为司法实践明确一个统一的标准:以数额较大财物为对象的财产犯罪的未遂一般不以犯罪论处,只有以数额巨大财物为对象的财产犯罪的未遂才应当以犯罪论处。

二、部分未遂犯罪的处罚问题

在定罪的基础上,对于同种犯罪部分未遂的处罚问题,司法实践中存在不同观点和做法:第一种做法,仅以既遂论处,不再追究未遂的刑事责任,或者将未遂作为从重量刑情节考虑;第二种做法,分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚,未遂部分同时考虑可以从轻或者减轻处罚,然后确定全案所应判处的刑罚;第三种做法,全案以既遂认定,依法确定应适用的法定刑幅度,之后再考虑部分未遂情节,酌情从轻处罚;第四种做法,既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚,达到同一量刑幅度的,以既遂犯罪处罚。当然也不排除有应以数罪论处的观点。

首先,对于同种犯罪部分未遂是以一罪处罚还是以数罪并罚的问题。鉴于我国同种数罪不并罚的理论,对于同种犯罪部分未遂的定罪处罚显然不能采用同种数罪并罚的方法,只能以一罪处罚。除非在特定情况下(即判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又发现同种漏罪未判,或者又犯同种新罪)才有同种数罪并罚的可能性。据此,上述第二种做法以及同种数罪并罚的观点都是不符合我国刑法理论的,没有理论依据和法律依据。

其次,对于同种犯罪部分未遂如何处罚的问题。对于上述第一种做法,显然可能会导致量刑失轻问题。例如,诈骗既遂5000元,未遂100万元,按第一种做法,只能在三年有期徒刑以下量刑;而如果行为人只是诈骗未遂100万元,没有既遂数额,依法则要在十年有期徒刑以上量刑,之后再依法从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案(八)已明确一般不得跨幅度减刑,上述案件一般要在三年至十年幅度内量刑,两相比较,显然有失均衡。

对于上述第三种做法,笔者认为,犯罪既遂和犯罪未遂是两个不同的犯罪形态,把两种不同的犯罪形态合并在一起以既遂处罚,显然是不妥的。若按第三种做法,也可能存在量刑失衡问题。例如,诈骗既遂只有5000元,未遂100万元,按此种方法,即要认定诈骗数额为100.5万元,且只能在十年以上量刑,无疑失之严苛,不符合罪责刑相适应原则。而且,在这种情况下,由于未遂情节只涉及部分未遂犯罪,不是一个标准的法定情节,而是一个酌定量刑情节,如果按未遂犯处罚原则对全案从轻或者减轻处罚,显然也没有法律依据。

笔者赞同第四种做法,“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。据此,对此类案件,首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。

在适用量刑规范化办理此类案件时,根据上述原则,应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑,如果是以既遂部分确定基准刑的,在以未遂部分酌情从重处罚时,要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素;如果是以未遂部分确定基准刑的,首先要以未遂情节调节基准刑,在此基础上,再考虑既遂部分酌情从重处罚。

有观点认为,对于纯数额型财产犯罪,按照上述第四种做法有理有据,可以理解,但这种做法是否适用于抢劫犯罪,值得研究。笔者认为,同样适用,理论依据和法律依据是一样的。

三、部分未遂犯罪与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题

实践中,对于同种犯罪部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题,也存在较大的分歧。笔者认为,可区别以下两种情形处理:

(一)对于同种犯罪(全部既遂)部分未成年人犯罪、部分从犯等情形。有观点认为,可以把部分未成年人犯罪、部分从犯当作部分未遂,参照前述部分未遂犯罪的处罚方法处理。笔者认为,对于这种情形,既然全部同种犯罪都达到既遂状态,就应当根据全部同种犯罪确定相应的法定刑,并确定相应的量刑起点和基准刑,部分未成年人犯罪、部分从犯只能作为酌定从宽处罚情节调节基准刑。例如,被告人抢劫三次,均属既遂,其中,两次是未成年人犯罪,一次是成年人犯罪。量刑时,首先应根据三次既遂抢劫,确定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑,然后再考虑部分未成年人犯罪、部分从犯等情节,酌情从轻处罚。当然,如果在十年以上量刑明显偏重的,可以依法通过法定刑以下判处刑罚的复核程序解决。

(二)对于部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等并存的情形。笔者认为,首先要根据前述部分未遂犯罪的处罚方法确定相应的法定刑幅度,再考虑部分未成年人犯罪或者部分从犯等情况,决定酌情从重或者从轻处罚。具体而言,(1)对于以既遂部分确定法定刑和基准刑的情形,如果既遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的,首先要适用未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果既遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的,部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于未遂部分则仍然作为酌情从重处罚的因素。(2)对于以未遂部分确定法定刑和基准刑的情形,如果未遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的,首先要适用未遂情节、未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑;如果未遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的,首先要以未遂情节调节基准刑,在此基础上,部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑;对于既遂部分仍然作为酌情从重处罚的因素调节基准刑。

(作者单位:最高人民法院)