刑事诉讼涉案财物集中管理的实证调研和制度构想/程建

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 06:16:33   浏览:8485   来源:法律资料网
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  当前,“重人轻物”、“重案轻物”是刑事诉讼活动中的普遍倾向,司法机关往往重视涉及案件事实和当事人的处理而忽视对涉案财物的妥善管理,这不仅影响了刑事诉讼的正常进行,也不利于保障当事人的合法权益,在一定程度上损害了司法机关的公信力。针对上述问题,新《刑事诉讼法》第234条对涉案财物的管理予以规定完善,随着新《刑事诉讼法》的实施,研究刑事诉讼中涉案财物的管理,尤其是加强对于涉案财物的保管、移送和处理等问题的实践探索,实现刑事诉讼活动“人物均衡”、“案结物清”的转变,对于保障司法活动的经济高效,保障当事人的合法权益,提高执法的公信力,确保刑事诉讼的公平正义具有十分重要的意义。


  一、当前司法实践中涉案财物管理模式分析


  (一)实物移送、分别管理模式


  实物移送、分别管理模式[1]是目前司法实践中最为常见的涉案财物管理模式。具体做法如下:


  1.在涉案财物的保管方面。公安机关、检察机关和法院对扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,均具有保管责任。三家单位分别设有专用保管场所,制定各自的保管制度,指定专门的保管人员,配置相应的保管经费和保管设施。


  2.在涉案财物的移送方面。公安机关将案件移送到检察机关审查起诉或者检察机关将案件移送到法院审理时,除不宜移送的物品外,如汽车、摩托车等大件物品、违禁品、枪支弹药等,对作为证据使用的实物一般均应随案移送。法院判决后,对与本案无关的涉案物品或者应发还被告人、被害人等涉案物品则退回检察机关。检察机关再对法院退回的涉案物品办理相关手续,再退回公安机关或自侦部门,由公安机关和自侦部门对这些涉案物品进行相应的处理。


  3.在涉案财物的处理方面。法院应当在判决书中对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,应当一律没收,上缴国库。对与本案无关的财物,法院应当通知扣押、冻结机关依法处理。因犯罪嫌疑人死亡的,检察机关、公安机关可以申请法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款等的金融机构,将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人。


  对于刑事诉讼涉案财物实行实物移送、分别管理,其优势在于:一是便于案件承办人员进行组织辨认、移交鉴定、庭审质证等司法程序;二是公检法三家单位对于涉案财物管理互有衔接、互有责任,保证了涉案财物管理的中立性,三是通过实物移送、分别管理,检察机关和法院对于涉案财物是否是赃物、是否应该扣押、冻结可以及时实施审查,有利于对扣押、冻结措施的监督。


  (二)单据移送、公安管理模式


  单据移送、公安管理模式是各地司法机关针对实物移送、分别管理模式所作的有益探索,即涉案财物实物不随案移送,只随案移送相关法律手续,物品仍由公安机关继续保管。如在上海市某些区,公检法三家单位通过签订相关协议,明确检察机关向法院提起公诉的案件,赃款以银行转账的方式随案移送,而保存在公安机关的涉案赃证物品,除重大案件、具有财产价值和法官经审理认为需要当庭出示的涉案款物外,一般只移送单据,赃物保存在公安机关的赃证管理部门。法院在案件判决生效后,依据判决结论开具《执行通知书》,由公安机关直接执行后将执行回执送达法院。


  单据移送、公安管理模式的主要优势在于:一是节约成本,便于管理。涉案财物集中管理、单据移送避免了保管场所和人员的重复配置,既有利于司法成本的降低,也有助于涉案财物的管理。二是简化程序,提高效率。涉案财物由公安机关集中管理后,应当随案移送的财物就直接以单据形式移送,减少了中间的实物交接环节,提高了办案效率。三是减少周转,降低风险。从证据角度而言,涉案证据,尤其是存有嫌疑人的指纹、血液等重要生理特征的证据,一旦流转操作不当,就会大大降低其证明能力。在单据移送、公安管理模式中,涉案财物仅进行单据移转,减少了证据的实物流转次数,可最大限度减少因人为因素导致证据出现瑕疵,降低了流转环节发生差错、污损、灭失的可能性。


  二、两种涉案财物管理模式的不足


  (一)涉案财物实物移送、分别管理模式存在的问题


  1.主体分散,权责不清。公检法三家单位在不同的诉讼阶段分别管理涉案财物,分别承担责任,看似权责明确,但在实践中,涉案财物从扣押到最后的处理,途经多手,历时较长,往往导致三家单位仅仅关注移送与否,而忽视具体的保管。对于涉案物品出现的毁坏、灭失以及后续处理等责任的承担,由于原因多样、情形复杂,难免出现相互推诿、相互扯皮的现象,使得涉案物品的妥善保管和及时处理难于落实。


  2.多方流转,风险增加。通常情况下,对于涉案证据被认为是静止不变的,但实际上,从证据法角度看,证据在扣押、保管、移送等过程中,因人为因素或者自然因素,都有可能遭到破坏或者改变,这些能够增加、改变、模糊、污染或者毁灭证据的影响被称为“证据动态变化”。[2]在实物移送、分别管理模式下,公安机关、检察机关和法院之间存在出库清点、装车运输、入库清点、保管存放等多个环节,实物移送涉及多名接触涉案财物的人员,场所变换也导致涉案物品的保管条件和管理环境出现差异,这些都会增加证据被破坏、改变或者灭失的可能性。如在许某、王某故意杀人案中,二人将被害人杀害后分尸,装在行李箱内从上海运至安徽。时隔10个月后,该案案发,查获的行李箱体积庞大、腐味浓重,按照实物移送、分别管理模式,公检法应对此证物进行交接移送,由于运输过程很容易导致毁坏、污损等不良后果,给实践操作带来较大困难。


  3.三方兼管,成本过大。公检法三家单位各自配置专人、专地、专物、专财。随案移送制度要求公、检、法三家均应各自设立涉案财物的保管机构,不仅程序运作复杂,同时需要投入较大的人力、财力。以检察机关内部涉案财物管理为例,按规定,公安机关在移送案件审查起诉的同时,应将相关的涉案财物移送检察机关行装部门,行装部门办理相关交接手续后,再将涉案物品移送清单交案管部门登记备案,案管部门再将相关材料移送至起诉部门。案管部门要建立涉案物品管理台账,每月与行装部门核对相关数据,每半年会同相关部门对本院涉案物品工作进行检查分析。起诉部门案件审结移送法院时,必须填具相关单据,再次将涉案物品移送至法院。待到起诉部门报结案件时,案管部门还要检查是否有涉案物品待处理,及时提醒案件承办人处理,并向业务部门负责人和档案部门通报涉案物品处理情况,整个涉案财物管理过程需要耗费大量的司法成本。


  4.实物移送,效率较低。据调研统计,一般案件从公安立案到最后法院判决需要半年左右的时间,而刑事诉讼中涉案财物在公安机关、检察机关和法院三家单位之间流转、处理效率更低,具体表现在:一是有的案件已办结较长时间,涉案物品却一直没有处理。据调研,上海市某区检察院审结案件中,仅2011年就有21起案件的涉案物品未及时得到处理,相关部门涉案财物管理难度较大。又如在钟某某抢夺案中,该案在2006年由检察机关审结并移送法院,检察机关同时填具清单,将该案涉案财物摩托车一辆移送法院,法院在清单上注明暂存于检察机关。该案于当年判决,判决书也明确将摩托车予以没收。但时隔6年,该摩托车依然存放于检察机关,检察机关多次与法院沟通,均未得到处理。二是有的案件已经移送,但是物品移送过程较慢,影响案件的进度。实践中,存在一定数量的案件,基于承办人疏忽等原因,案件移送后,出现涉案物品未能及时移交的情况。如在陈某抢劫案中,案件已经判决生效,但涉案赃物仍遗留在办案部门,给法院判决后对涉案物品的处理带来障碍,这也反映了承办人“重案轻物”、“重人轻物”的办案意识。三是有的案件久拖不决,涉案物品就长期扣押。如部分案件因本身难度大或证据尚不充分,案件的处理耗时较长,甚至历时数年,从而也导致涉案物品无法及时处理。

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政府职能与依法行政

2000年10月25日 01:39 郝铁川
  界定政府职能是实行依法行政的逻辑起点。依法行政仅仅是手段,而实现政府的职能才是目的。政治学偏重于研究政府职能,行政法学偏重于研究法治对政府权力的约束和政府效率的提高,搞好依法行政则需要具备政治学和法学两方面的知识。
  近代以来西方的政府职能和依法行政主要经历了三个阶段的演变:
  第一个阶段(17世纪至19世纪)的特点是消极无为式的依法行政。这一时期依法行政的思想基础主要是社会契约论和自由放任主义学说,社会契约论认为,国家是人类缔结的社会契约的产物。这份社会契约规定了国家设立、存在的宗旨是保护社会个体的天赋权利与自由。因此,国家权力除了保护社会个体的权利与自由之外,别无它用,不能越雷池一步。自由放任主义认为,社会由个人集合而成,社会的幸福不过是个人幸福的总和。人类均有利己心,何为幸福,何为痛苦,只有个人才会知道。因此,从经济领域来看,各人应该投资于哪一种事业,哪一种事业最有利可图,与其委托政府来判断,不如由个人自己判断,政府不强制、不妨害人们的经济活动,有利于社会。法律的惟一任务是放任个人自求自己的利益。
  在这样的思想学说指导下,“最好的政府,最少管理”就成为依法行政的重要目标,消极行政就成为依法行政的重要特点。所谓消极行政,就是政府实行无为而治,放任社会自流。“法无授权不得行”是行政行为必须绝对遵守的规则,议会通过立法与监督来约束行政权的运行,司法机关通过司法审查制约行政行为。
  第二个阶段(19世纪末期至本世纪50年代)的特点是积极包揽式的依法行政。这一时期依法行政的思想基础是狄骥等人的社会连带主义。该学说认为,人为社会之动物,不能离开他人而独存;人与人之间具有连带关系;公共福利至为重要。社会契约论立足于个体本位,以维护单个的人的利益为依法行政目的。而社会连带主义则立足于社会、团体本位,以维护社会、团体的利益为依法行政的目的。
  在这样的思想学说指导下,“最好的政府,最大服务”就成为依法行政的重要目标,积极行政就成为依法行政的重要特点。积极行政,就是政府实行公共福利,经济领域抑强扶弱,政治领域扩大民主(如实行全民公决等)。政府再也不是过去的无为而治的守夜人,而是对过去放任社会、个人从事的一些事务大包大揽,“从摇篮到坟墓,都有行政权在作用”。
  第三个阶段(本世纪60年代以来)的特点是契约、指导式的依法行政。积极包揽式的依法行政虽然缓和了贫富对立,增进了社会的公共福利,但由于政府直接包揽、包办社会救济事业,缺乏市场机制,因而带来了政府工作效率低下,政府投资成本大、收益与其不成比例,官员寻租机会多,腐败之风蔓延。因此,本世纪60年代以来,西方行政改革中一个主要做法就是在提供公共服务的过程中引入行政合同制度(也称行政契约制度),即政府官员走到“市场”去同商家签订种种合同,将某些公共服务以合同的形式承包给私人部门,打破政府垄断,鼓励和吸引私人资本投资到原来政府包揽包办的事业中。
  简述了西方政府职能和依法行政的三个阶段的演变,再来看一看当前中国的政府职能和依法行政。
  我们不能笼统地提倡政府在今天的市场经济条件下对企业要放手不管,因为政府不仅承担通过建立、健全社会保障制度为企业创造发展所需的外部条件的任务,同时还要承担通过建立、健全行政合同和行政指导制度为企业提供一定“商机”、市场的职责。我们亦不能借口政府需为社会提供公共服务而把一些公共服务事业垄断在政府手中,或者说,简单地采用计划经济的手段来向社会提供公共服务。因为某些公共服务事业完全可以通过行政合同的方式承包给社会、企业等来进行,真正提高效率效益。
  总之,在依法行政的进程中,我们必须仔细地梳理一下当前的问题,搞清楚哪些是需要政府无为而治的,哪些是需要政府直接包办的,哪些是需要政府承包批发给社会经营的。空喊依法行政是于事无补的。
            消费者权益保护法在商品房买卖中的适用问题

  一、问题概说
  随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入,房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标,房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利,故应当受到法律的优先保护。但不无遗憾的是现行消费者权益保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范,学术界和实务界对房屋是不是消费者权益保护法所规定的商品及商品房买卖合同能否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿也众说纷纭,应当说这并非该法的本来面目,事实上,大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。
  现代民法理论将传统不动产利益分解为不动产生存利益和财产利益,在房地产利益结构中,房地产经营者利益属于不动产利益中的资本利益(如经营者的投资利益)或所有利益(如经营者出租房屋的收益)。房地产消费者利益则主要属于不动产生存利益,即房地产满足广大人民群众住房基本需要的利益。现代民法理论认为,当上述两种利益发生冲突时,法律应当首先保护不动产生存利益。 消费者权利,是消费者利益在法律上的表现。法律上赋予消费者多少权利,意味着消费者在多大程度上得到国家的保护。 现实经济生活中房地产消费者的权利被房地产经营者侵害的程度十分严重。我国房地产消费市场存在的突出问题是房地产投机严重,造成房地产价格不合理,极大地损害了消费者的经济利益;此外,房屋质量低劣、售后维修得不到保证、不对消费者公开房屋价格构成或以虚假广告的房屋价格蒙骗消费者、强迫消费者交付各种不合理的费用、恶意违约、“一房二卖”、“先抵后卖”等欺诈行为时有发生,均应承担损害消费者利益的法律责任。现今中国消费者政策,不仅是补救市场经济的消极面和救济受害消费者的保护政策,而且作为国家经济政策的一个重要环节,发挥其引导消费、促进消费、扩大内需、推动经济增长的重大作用。
  房地产经济作为当下我国国民经济的一个重要增长点,住房制度改革的目的之一便是促进住房的商品化,而居民又是住房消费的主力军,有关消费者权益保护的法律和政策不能无视住房消费这一市场。下文笔者将结合实例,论证分析商品房消费者的知情权等权利,并就惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用及我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度的完善作了初步的探讨。
  二、实例研析
  据以研究的案例一:李某某与某开发建设总公司商品房出售知情权纠纷案
  [基本案情]2002年9月9日,原告李某某以某开发建设总公司和某建设工程质量监督站为被告向某区人民法院提起民事诉讼称,其在被告某开发建设总公司开发的碧海小区购置住房一套,入住不到半年即发现房屋质量出现严重的“次、假、漏、裂”,严重影响人身安全和住者的心理平衡。因原告本人从事建筑业,对房屋质量问题不陌生,故欲先摸清“事故成因”再求对策。原告走访某建设工程质量监督站、某开发建设总公司申请查阅该商品房的全部设计文件和施工阶段的原始记录,遭到拒绝,请求法院依法判令两被告在最短期限内提交碧海小区16幢B端建筑物的全部设计文件和施工验收的原始记录。
  [裁判要旨]某区人民法院审理认为,原告应按房屋买卖合同中的约定查阅相关资料,有权利知道开发商是否有开发建设资质及所购房屋使用说明书及质量保证书、所购房屋是否经相关部门验收合格可以进行交易等相关资料,而不能超越消费者应知情的权限,楼房的设计图纸和建设施工的原始记录涉及商业秘密,不属于消费者应知的范围,且这些资料已由建筑质量监督部门存档保管,属于档案资料,个人未经批准不得查阅。为此,依照《建设工程勘察设计管理条例》第33条、《商品房销售管理办法》第7条、第16条、第19条、《机关档案工作条例》第21条等的规定,判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某不服该民事判决,向某市中级人民法院提起上诉,二审以同样判案理由驳回上诉,维持原判。
  据以研究的案例二:蔡某某与国泰集团物业发展公司商品房买卖纠纷要求双倍赔偿案
  该案是见诸报端的山东省首例购房者获双倍赔偿案。一审法院于2001年9月18日判决称:被告在售房过程中主观上存有欺诈故意,对原告隐瞒了其不具备房地产开发和中介服务资质证书、未取得土地使用权证书、未持有建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的真实情况,诱使原告做出错误意思表示与其订立买房合同。而原告作为消费个体,不可能也没有义务去审查被告应具备的上述手续,故被告的行为已构成故意欺诈。遂判决由原告退房给被告,被告退还原告购房款146 192元并赔偿原告损失146 192元。该案进入二审程序后最终以调解方式结案,未实行加倍赔偿,而是由被告给予原告4万余元的经济补偿。
  [法律评析]上引案例一涉及到原告是否有权查看所购房屋的设计文件和施工验收记录的问题。讼争的焦点是原告所称的消费者知情权应否予以保护,换言之,该知情权是否系商品房购买者所享有的权利。上引案例二中二审法院未以生效判决的形式正面回答作为消费者的购房者在受到房地产经营者欺诈时能否获得双倍赔偿的问题,不能说不是一个遗憾,其中涉及到的主要法律争议问题是消费者权益保护法中的惩罚性赔偿能否适用于商品房交易之中。针对上述问题,笔者略作评述如下:
  (一)知情权及其行使
  知情权有广义与狭义之分。广义的知情权,是指公民、法人或其他组织依法享有的、要求义务人公开一定的信息的权利和在法律允许的范围内获取各类信息的自由,它既属于公法意义上的权利,又属于私法意义上的权利;既包括抽象的权利又包括具体的权利;既包括民主权利、政治权利也包括人身权利、财产权利等。 狭义的知情权,就是公民针对政府工作、针对政府的政务公开的一项权利。司法作为最后一道屏障,必须使知情权成为司法上可诉的权利。 本文所探讨的知情权主要是从私法意义上进行使用的。
1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)首次出现知情权概念,该法第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《消法》上的消费者是指为满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务的、由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。只有自然人才能成为最终消费的主体。 《消法》规定的消费者7项权利应当完全适用于房地产消费者。这7项权利包括:获得真实信息的权利、自由选择的权利、人身健康和安全不受损害的权利、经济利益不受损害的权利、获得补救和赔偿的权利、进行社会监督的权利和受消费教育的权利。
  本案中,被告某开发建设总公司提出其作为商品房销售者的合同义务已履行完毕,但这并不能作为拒绝向消费者出示所购买商品房设计图纸和施工验收记录的依据。因为即便是机关档案,尚可以借阅,作为房地产开发企业不能以保护所谓商业秘密为由侵害购房人的知情权,这是对商业秘密 不适当的扩大解释。根据《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第二款的规定,施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。按照建设部《商品房销售管理办法》第十九条第二款 的规定,房屋交付时,套型要与设计图纸一致。根据建设部建房(1998)102号文的规定,《新建住宅质量保证书》、《新建住宅使用说明书》已经成为必要公示的内容,其目的保证购房者的知情权,那么同样值得购房者关注的设计规划图也应为其设定公示要求。整体布局规划、单项景观设计、辅助设施配套在项目规划时都已经规划部门及其他专业管理部门批准确定,同样这些也是开发商申请住宅小区住宅竣工验收所必须提供的文件,那么向购房者公示并不会造成开发商过多的负重。 在利益衡量和价值取向上,也应当优先保护作为消费者的购房户,而不能以保护开发商的“商业秘密”而拒绝购房人的正当合理要求。更何况,如确系商业秘密,作为合同相对方的购房人也有保守其所知悉情况的义务,违反该义务,房地产开发商完全可以借助侵权法予以救济,其以商业秘密为由不予向特定的合同相对方—购房人提供设计图和施工记录等,于情于理于法都是说不过去的。正如有人所言:“随着法治时代的到来,对法官所应具有的公平正义的现代法治理念、熟知并能灵活运用法律的专业素质、丰富的社会生活经验等均提出了很高的要求,要求法官通晓法律基础理论和各种法律制度规范,树立法治观念和思想,深刻理解立法意图,熟悉立法活动规则,熟练掌握法律方法这一司法技能,创造性地适用法律,创造典型案例,探索司法审判的时代特征和规律。”
  (二) 惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用
  惩罚性损害赔偿,也称示范性的赔偿或报复性的赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
《消法》第四十九规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任,即“损一赔二”的民事责任,而且,它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例 。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。按照该规定,经营者有欺诈行为的,消费者有权要求双倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点,也是社会关注的热点问题。
  商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的加倍赔偿呢?理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为,商品房买卖不适用《消法》第49条。理由有三:一是《消法》制定时,针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题,其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物,可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异,商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况,与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观,商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大,动辄数十上百万,如判决双赔,将导致双方利害关系的显失平衡,在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。
  目前不少法院也是认为房屋买卖不适用《消法》,但不同的法院作出的判决完全不同。在判决理由部分,有的法官认为房屋是大件商品,是不动产,所以不适用该法;有的法官则认为房屋经过验收合格,不存在质量问题,所以不适用该法;还有的法官干脆指明房屋不属于产品质量法的调整范围,应当适用城市房地产管理法进行判决。 更有法官认为,《消法》对商品做的是“狭义”理解,即“一般商品说”,其法律意义在于:针对一般商品而言,即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”,这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小,它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方,也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害,从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然,一旦刻意强调按《消法》调整,将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏,造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。
  另有观点认为,购房也系商品买卖行为,房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围,当经营者有欺诈行为时,适用双倍赔偿应无问题。 立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为,开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时,应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是:首先,就消费者权益保护立场而言,消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位,且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果,故对于《消法》中所规定消费者的权利,于商品房的交易中应有所适用,方才符合该法之立法目的;其次,就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言,若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用,而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者,将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励,且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为,而无法导正商品房的交易市场;再者,从法律适用上之解释来说,《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品,而不论是动产或不动产,均可包括在内,故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者,则该商品房应是本法所称的商品,且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用,则商品房应该仍是消费之客体,而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言,那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用,那如何认定商品或者服务系属高价值,又是问题。
  最高法院法释[2003]7号第八、九条明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈,致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。即:1、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人(又称“先卖后抵”);2、商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人(又称“一房二卖”);3、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;4、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实(又称“先抵后卖”);5、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在此五种情形下,买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。当然,按照最高法院的规定,必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下,买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。最高法院副院长黄松有就法释[2003]7号答记者问中指出,这五种情形下的惩罚性赔偿责任是以《合同法》第一百一十三条和《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的,但不是对《消法》第四十九条规定的直接适用。
  惩罚性赔偿在合同关系的适用上,有学者主张这种赔偿应当基于有效的合同作出,而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出,主要原因在于三点:一是此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品或提供服务,换言之,惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为,而且包括违约行为。无论如何,惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后,对受害人提供补救。二是合同被确认无效以后,双方不存在合同关系,当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈者可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿,那就意味着双方并没有恢复到原有的状态,因为受害人获得一笔额外的收入。相反,如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿,则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同,但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下,受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效,则受害人能够获得补救的措施是极为有限的,尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之,消费者请求双倍赔偿,必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在,也就谈不上合同责任的适用;惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此,合同若被宣告无效或被撤销,当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。
  笔者认为,合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销,课以期待利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据,但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任,即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害,而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任,改变了传统法“有契约,便有责任,无契约,便无”责任的思维定律。 据此,信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿,以填补自己的信赖利益损失,并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。
  关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用,见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市,该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案,也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为,开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实,采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同,依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》,判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。 在法规层面,有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如:《福建省房屋消费者权益保护条例》(2001年1月1日起施行)第十五条的规定 。
  综上所述,笔者认为,惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例,又有法规层面的支持,应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下,法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益,又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况,是有利于促进房地产市场健康发展的。
  (三) 惩罚性赔偿金制度的立法完善
  《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿;二是从为社会公共利益着眼,制裁经营者的欺诈行为,以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成,除了涉及到该制度的构成要件是否完善外,最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础,便与消费者实际所受损失无关,而有违民事赔偿责任之补偿性原则,且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍,亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本,无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失,即轻易做出欺诈消费者的行为,而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外,参酌美国等国家的立法例,关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础,而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此,应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围,而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任,这样,既可以使经营者受到一定程度的惩罚,又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡,以解决现行司法实务上所发生的争议。
  综上所述,笔者赞同戴志杰先生的观点和理由,《消法》应立足于消费者权益之保护,其所规定的消费者的权利,亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的,也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中,“对立法冲突,法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突,法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则,通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠,而应该创造性适用法律规范。”


  参考文献:
   参见温丰文:《现代社会与土地所有权理论之发展》,台湾五南图书出版公司1994年版,第131页。
参见谢次昌主编:《消费者保护法通论》,第119页。
参见梁慧星:《中国的消费者政策和消费者立法》,载梁慧星著:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第201页。
参见济南市历下区人民法院(2001)历民初字第1214号民事判决书。
参见高景芳:《宪法视野中的公民知情权》,载《当代法学》2003年第1期第8-9页。
参见夏勇:《知情:权利与义务的解读——访中国社会科学院法学研究所副所长夏勇》,记者马蔚,载法律思想网→法理探幽→夏勇文集。
见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》(修订本),工商出版社,编委会主任 王众孚。
参见周珂:《论房地产消费者权益保护》http://www.84999.com.cn。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密,是指:“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《商品房销售管理办法》第十九条第二款规定:“按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。”
参见顾彬、陈佳琦:《房地产纠纷案件的成因与对策》,载《华东政法学院学报》2002年第6期,第75页。
参见杨凯:《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》,载天涯法律网->论文集萃。
参见王利明:《惩罚性赔偿研究》,原载《中国社会科学》2000年第4期,又见中国民商法律网-法学前沿2002年1月5日。
参见戚天常主编:《消费者权益保护法教程》,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
参见梁慧星:《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》,载梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第239页。
参见乔新生:《让宪法梳理消费》,载人民法院报2002年3月13日正义周刊B4。