建筑材料工业工程建设概预算编制暂行办法

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建筑材料工业工程建设概预算编制暂行办法

国家建材局


建筑材料工业工程建设概预算编制暂行办法
1994年6月23日,国家建筑材料工业局

第一章 总则
第一条 为加强基本建设工程造价管理,提高概、预算编制质量,统一概、预算的编制深度及表现形式,根据国家计委和建设部有关文件规定,结合建筑材料工业的行业特点,制订本办法。
第二条 工程建设概预算是设计文件的重要组成部分,初步设计阶段编制概算,施工图阶段编制预算。设计单位必须保证设计文件的完整性。没有概预算的设计,是不完整的设计,不完整的设计不得交付建设单位。
第三条 一个建设项目由几个设计单位设计时,各设计单位应负责编制所承担设计的概算,由主体设计单位负责汇编总概算,并协调统一概算的编制原则、依据。
第四条 设计概算经工程建设项目有关管理部门批准后,是控制和确定建设项目投资、编制固定资产计划、签订建设项目总包合同和贷款合同、实行建设项目投资包干的依据,也是控制基本建设贷款、施工图设计预算以及考核设计经济合理的依据。
设计预算经工程建设项目有关管理部门审定后,是确定工程预算造价、编制招标标底、实行建设单位和施工单位投资包干和办理工程结算的依据。
第五条 工程经济人员要严格执行国家有关的方针、政策,坚持基本建设程序,对工程造价的正确性负责。要实事求是,对工程建设的具体条件,包括自然条件、施工条件等可能影响工程造价的各种因素,进行认真的调查研究。在定额的套用上、费用标准和价格水平的取定上,切实做到概预算完整地反映设计内容,合理地反映施工条件,正确地确定工程造价。要实行工程经济人员考核上岗制度,经考核合格后的工程经济人员持资格证书编制概预算及标底,以确保概预算编制质量。
第六条 工程经济人员应在批准的项目总限额内,积极配合项目总设计师和工程设计人员,做好按专业分配造价限额的工作,以保证估算、概算、预算起到层层控制的作用,不突破造价限额。

第二章 概预算文件的组成
第七条 一个建设项目的设计概预算,由如下文件组成。
(一)编制说明;
(二)建设项目总概算书;
(三)单项工程综合概预算书;
(四)单位工程概预算书;
(五)其他工程费用概算书。
第八条 设计概预算的编制说明应包括以下主要内容:
(一)工程概况。说明建设项目的性质(新建、扩建、技改)、地理位置、建设规模、所批准的设计任务书或可行性研究报告及初步设计的文号、总投资。
(二)编制依据。说明所编概预算采用的定额、指标、工人工资标准、材料预算价格、施工机械使用费、设备价格和各项取费标准的年份、文件、规定。
(三)资金来源的渠道及额度。
(四)投资分析。作出以工程费用性质划分的投资分析和以工程项目性质划分的投资分析。
(五)列出建筑安装工程钢材、木材、水泥用量表。
第九条 总概算书是确定建设项目总投资的文件。一个建设项目编一份总概算书。一个建设项目,是指按照一个总体设计进行施工、经济上实行统一核算、行政上具有独立组织形式的建设项目。
第十条 总概算书的工程费用,由以下三部分组成:
第一部分费用,即工程费用,指单项工程和与单项工程直接有关的费用,按其作用范围,划分为如下九项:
第一项:建设场地准备项目。一般包括场地准备、场地平整以及防洪工程等。
第二项:主要生产项目。一般包括生产工艺线上直接进行产品生产的工程项目。主要生产项目的内容,可根据建设项目的特点及设计要求排列。
第三项:辅助生产及服务性工程项目。一般包括机、电修理车间、材料库、备品备件库、化验室、环保监测站、火药加工室、火药库、雷管库、办公室及行政用车库等。
第四项:电气动力工程项目。一般包括总降压变电所、配电站、供电线路、余热发电站、空气压缩机站、压缩空气管道等。
第五项:运输及通讯工程项目。一般包括铁路、公路、码头、竖井平洞、机车库、生产用汽车库、电话站、广播站、通讯线路等。
第六项:给排水及热力工程项目。一般包括生产、生活及消防给排水管网、水泵站、水池、水塔、锅炉房及热力管网等。
第七项:场地整理及美化工程项目。一般包括围墙及大门、绿化、美化、道路等。
第八项:住宅及文化福利工程项目。按建设单位需要建设的宿舍、食堂、商店、俱乐部、图书馆、医院、托儿所、浴室、子弟学校及相应的公用设施等。
第九项:厂外工程项目。一般指投产后产权及管理均不属建设单位的厂外工程,如厂外公路、铁路、输电线路及通讯线路等。
第二部分费用,即工程建设其他费用,指和整个建设项目有关而不是和某一单项工程有关的工程费用,一般包括与土地征用相关的各项费用、建设单位管理费、生产职工培训费、研究试验费、办公和生活家具购置费、联合试运转费、勘察设计费、供电贴费、施工机构迁移费、矿山巷道维修费以及引进技术和进口设备相关的其他费用等。
第三部分费用。即基本预备费,指在批准的初步设计范围内工程量增减、设备改型、材料代用等[由于设计单位、施工单位造成的原因增加的费用(按合同条款)];由于一般自然灾害所造成的损失和预防自然灾害所采取的措施;在组织工程竣工验收时,为鉴定工程质量必须开挖和修复隐蔽工程而增加的费用。
第十一条 概预算书中的工程费用,按其费用类别,由建筑工程费、设备购置费、安装工程费和其他费用所组成。
(一)建筑工程费。一般包括厂房、储库、料仓、地沟、天桥、烟囱、水塔、铁路、公路、桥梁、涵洞、码头、井巷工程、露天剥离及其他大规模土石方以及室内给排水、采暖、通风、照明等工程费。
(二)设备购置费。一般包括需要安装和不需要安装的机械设备、电气设备、自动化设备及其备品备件、工器具及生产家具的购置费。
(三)安装工程费。一般包括机械、电气、自动化设备的安装费,工艺管道、非标准件制作及安装、给排水及热力管路、输配电及通讯线路以及设备内砌筑、外保温的工程费。
(四)其他费用。指不属上述三项的费用。
第十二条 单项工程综合概预算书,是确定各个生产车间、独立的建筑物、构筑物等单项工程建设费用的文件。单项工程,是指能够独立发挥生产能力和效益的工程。单项工程综合概预算书由下列各个单位工程概预算书汇集而成。
第十三条 单位工程概预算书,是确定各个建筑安装单位工程建设费用的文件。单位工程,是指具有独立的设计文件并且能够单独组织施工的工程。单位工程概预算书由直接费、间接费、计划利润和税金组成。

第三章 概算编制办法
第十四条 初步设计概算应根据批准的设计(计划)任务书、可行性研究投资估算、初步设计图纸及文字说明(工程项目表、设备表、材料表、结构特征一览表)和本部门或工程所在地主管部门颁发的概算定额(概算指标)及取费标准进行编制。
第十五条 初步设计概算的编制,应满足如下深度要求:
(一)主要建筑工程项目的概算,应根据初步设计平剖面图纸(附钢筋表)计算工程量,套用概算定额或综合预算定额进行编制。考虑到初步设计阶段图纸的深度和概算定额综合程度有限,为有效控制工程造价,可根据工程情况,酌情增加零星工程费用,但不能超过直接费的6%。一般建筑工程项目的概算,可根据建筑结构特征一览表、材料表,套用概算指标或类似工程造价指标,以米、平方米、立方米、座为单位进行编制。
(二)主要安装工程项目的概算,应根据初步设计平、产、剖面图纸,设备表,材料表计算工程量,套用概算定额、综合预算定额或类似工程造价指标进行编制。一般安装工程项目概算,可根据设备表、材料表套用概算指标或类似工程造价指标进行编制。在无概算定额、概算指标、综合预算定额或造价指标的情况下,可根据设计深度的不同,酌情增加零星工程费用,但不能超过直接费的10%。
(三)所有建筑工程及安装工程概算,均须编出钢材、木材、水泥三材用量表。
第十六条 概算定额与费用标准的取定原则:以本部门、工程所在地区、国务院其他部门颁发的概算定额为序取定。即本部门有定额的执行本部门颁发的定额,本部门没有的定额,采用工程所在地区颁发的定额,本部门及地区均没有的定额,采用国务院有关部门颁发的与工程相类似的定额。此外,概算定额的取定应与费用标准的取定相配套。
第十七条 设备购置费的编制。设备购置费,包括设备由交货地起运至施工现场或指定的现场堆放地为止的全部费用,由设备原价(出厂价)、设备运杂费组成:
(一)设备购置的品名、型号、规格、数量应与初步设计设备表的要求一致;
(二)设备原价的确定。标准通用设备,按国家和地方颁发的价格为序取定;非标准专业设备,按本部门制订的指导价、订货合同价、工厂报价为序取定;
(三)设备运杂费确定。国内设备运杂费,可按占设备原值的百分率计算,国外设备国内运杂费(指从卸货港到施工现场所发生的运输费用),应按设备重量或比照国内同类设备原值的百分率计算。

第四章 预算编制办法
第十八条 施工图设计预算应根据批准的初步设计及概算文件、施工图设计图纸(建工程设计图纸要有钢筋表)、材料表、设备表和主管部门或工程所在地区颁发的预算定额和各项取费标准进行编制。
第十九条 施工图预算的编制,应符合如下深度要求:
(一)工程量的计算。应根据预算定额规定的计算规则及施工图、材料表、设备表等有关设计文件,综合施工组织设计进行工程量的计算;
(二)定额的套用。定额的套用,应与分项工程的特征、内容相匹配。若定额的内容、规定与分项工程的特征有差异时,套用定额,可进行适当的调整换算;若无定额可套时,可编制补充定额。所编补充定额应报定额站备案;
(三)价差的调整。套用定额或单位估价表时,若定额基价或单位估价表单价,与工程所在地现行的同类人工费标准、材料预算价格、施工机械台班费有出入时,应进行价差调整,调整到与工程所在地现行的同类工资标准、材料预算价格和施工机械台班费相一致。套用地区定额时,按地区规定的价差系数调整;套用专业定额时,按定额主管部门发布的调整办法进行调整。
第二十条 直接费的确定。直接费由人工费、材料费、施工机械使用费和其他直接费所组成。
(一)人工费的确定。人工费,指概预算定额的直接从事建筑安装工程施工的生产工人的基本工资、工资性津贴及属于生产工人开支范围的各项费用,内容包括:
1.生产工人的基本工资、工资性质的津贴等;
2.生产工人辅助工资,指开会和执行必要的社会义务时间的工资,职工学习、培训期间的工资,调动工作期间的工资和探亲假期的工资,因气候影响停工的工资,女工哺乳时间的工资,由行政直接支付的病(6个月以内)、产、婚、丧及其他法定假期的工资,徒工服装补助费等;
3.生产工人工资附加费,指按国家规定计算的支付生产工人的职工福利基金和工会经费;
4.生产工人劳动保护费,指按国家有关部门规定标准发放的劳动保护用品的购置费、修理费、保健费和防暑降温费。
(二)材料费,指列入概预算定额的材料、构配件、零件和半成品用量以及周转材料的摊销量按相应的预算价格计算的费用。预算价格由材料原价、材料供销部门手续费、包装费、运输费、材料运输装卸过程中的合理损耗费、材料采购及保管费组成;
(三)施工机械使用费,指列入概预算定额的施工机械台班量按相应机械台班费定额计算的建筑安装工程施工机械使用费,施工机械安、拆及进出场费和定额所列其他机械费。施工机械台班费包括折旧费、大修理费、经常修理费、安拆费及场外运费、燃料动力费、人工费、施工运输机械的养路费及车船使用税等;
(四)其他直接费的确定。其他直接费,指概预算定额分项定额规定以外发生的费用,内容包括:
1.冬雨季施工增加费;
2.夜间施工增加费;
3.流动施工津贴;
4.因场地窄小等特殊情况而发生的材料二次搬运费;
5.生产工具用具使用费;
6.检验试验费;
7.矿山工程施工增加费;
8.工程定位复测、工程点交、场地清理费。
(五)直接费中的人工工资标准、材料预算价格、施工机械台班费按工程所在省、市、地区的规定计算。直接费中的其他直接费,执行专业部定额的,按专业部的规定计算;执行工程所在省、市、地区定额的,按工程所在省、市、地区的规定计算。
第二十一条 间接费的确定。间接费由施工管理费和其他间接费组成。
(一)施工管理费
1.工作人员的工资,指施工企业的政治、行政、经济、技术、试验、警卫、消防、炊事和勤杂人员以及行政管理部门汽车司机等的基本工资、辅助工资和工资性质的津贴(包括副食品补贴、煤粮差价补贴、上下班交通补贴等)。不包括由材料采购保管费支付的人员的工资及营业外开支的人员的工资;
2.工作人员工资附加费,指按照国家规定计算的支付工作人员职工福利基金和工会经费;
3.工作人员劳动保护费,指按国家有关部门规定标准发放的劳动保护用品的购置费、修理费和保健费、防暑降温费等;
4.职工教育经费,指按财政部有关规定在工资总额1.5%的范围内掌握开支的在职职工教育经费;
5.办公费,指行政管理办公用的文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水电、烧水和集体取暖(包括现场临时宿舍取暖)用煤等费用;
6.差旅交通费,指职工因公出差、调动工作(包括家属)的差旅费、住勤补助费、市内交通和误餐补助费、职工探亲路费、劳动力招募费、职工离退休金、退职一次性路费、工伤人员就医路费、工地转移以及行政管理部门使用的交通工具的油料、燃料、养路费、车船使用税;
7.固定资产使用费,指行政管理部门和试验部门使用的属于固定资产的房屋、设备、仪器等的折旧基金,大修理基金,维修、租赁费以及房产税、土地使用税等;
8.行政工具用具使用费,指行政管理使用的,不属于固定资产的工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、摊销和维修费;
9.利息,指施工企业在按照规定支付银行的计划内流动资金贷款利息;
10.其他费用,指上述项目以外的其他必要的费用支出。费用包括:支付工程造价管理机构的预算定额编制及管理经费,定额测定费,支付临时工管理费,民兵训练费,经有权部门批准应由企业负担的企业性上级管理费(没有规定的不列),印花税等。
(二)其他间接费
1.临时设施费,指施工企业为进行建筑安装工程施工所必需的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。临时设施包括:临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工厂以及规定范围内道路、水、电、管线等临时设施和小型临时设施。临时设施费用内容包括:临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。临时设施费用由施工企业包干使用,按专用基金核算管理。
2.劳动保险基金,指国营施工企业由福利基金支出以外的、按劳保条例规定的离退休职工的费用和6个月以上的病假工资按照上述职工工资总额提取的职工福利基金。
劳动保险基金按专用基金核算管理。
(三)间接费的计取实行与直接法的计取相配套的原则,即凡采用中央各专业部颁发的定额直接法的工程,套用中央各专业部颁发的法用定额;凡采用各地区颁发的定额直接法用的工程,套用地区颁发的法用定额。  
第二十二条 计划利润的确定。按国家有关主管部门颁发的文件规定执行。
第二十三条 税金的确定。税金,指按照原国家计委计标函19号文件规定应计入建筑安装工程造价内的营业税,城市建设维护税及教育费附加。

第五章 工程建设其他费用编制办法
第二十四条 工程建设其他费用,指与整个建设项目有关,按规定应在基本建设投资中支付,不能计入单项工程的费用。
第二十五条 工程建设其他费用的项目内容和编制办法:
(一)建设场地占用及清理费:指为项目建设所需要使用的场地而发生的有关费用,由土地占用费、旧有设施迁移补偿费、余物拆除清理费组成。
1.土地占用费:指按国家规定对建设场地所占用土地应支付的土地补偿费、青苗植物补偿费、安置补助费、土地占用税和土地征收管理费等。编制方法:按初步设计规定的建设用地范围,根据工程所在地人民政府颁发的标准和规定计算。
2.旧有设施迁移补偿费:指对建设场地范围内的原有建筑物、构筑物、电力线路、通讯线路、地下管道、坟墓等因建设、施工的要求必须迁移所发生的补偿费用。编制办法:按工程所在省、自治区、直辖市政府颁发的费用标准计算。
3.余物拆除清理费:指施工前对建设场地内余留的旧有建筑物、构筑物等有碍于施工建设的设施予以拆除、清理所发生的各项费用。
编制办法:按主管部门颁发的取费标准计算。
(二)建设单位管理费:指建设单位为进行建设项目筹备、建设、联合试运转、验收总结等工作所发生的管理费用。由管理经常费和临时设施费组成。不包括应计入设备、材料预算价格内的设备、材料的采购及保管费。
1.管理经常费:费用内容包括工作人员的工资、工资附加费、劳动保险基金、旅差费、办公费、工具用具使用费、固定资产使用费、劳动保护费、零星固定资产购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、招投标费、合同公证费、工程质量监督检测费、完工清理费、印花税及其他管理费用性质的开支。
编制方法:根据主管部门制订的以单项工程费用(即第一部分费用)总和为基础,按照工程项目的不同规模所规定的不同费率计算。
2.临时设施费:指建设单位在永久性工程未建设前为进行工程建设所需购置的吊装、运输设备及临时保管设备、材料的设施,办公和生活设施,铁路专用线下沉维护、公路养护和临时供电、供水设施等发生的费用。
编制方法:按主管部门颁发的取费标准计算。
(三)研究试验费和专有技术转让费:指为建设项目提供或验证设计数据、资料进行必要的研究试验,按设计规定在施工过程中必须进行试验所需的费用,以及支付科技成果、先进技术的一次性技术转让费。不包括:①应由科技三项费用(即新产品试制费、中间试验费和重要科学研究补助费)开支的项目;②应由间接费开支的施工企业对建筑材料、构件和建筑物进行一般鉴定、检查所发生的费用及技术革新的研究试验费;③应由勘察设计费或其他基本建设投资中开支的项目。
编制方法:按照设计单位提出的研究试验内容和要求及签订的合同或协议计列。
(四)生产职工培训费及提前进厂费:指新建、扩建、技改项目在交工验收前自行培训或委托其他厂矿培训技术人员、工人和管理人员所支出的费用,以及为参加设备安装、调试等以熟悉工艺流程、机器性能等需要提前进厂人员所支出的费用。费用内容包括:培训人员和提前进厂人员的工资、工资附加费、劳动保险基金、差旅费、实习费和劳动保护费。
编制方法:根据主管部门制订的以单项工程费用(即第一部分费用)总和为基础,按照新建、扩建、技改项目的不同规模所规定的不同费率计算。
(五)办公和生活家具购置费:指为保证新建、扩建、技改项目初期正常生产、使用和管理所必需购置的办公和生活家具、用具的费用。费用的内容包括:办公室、会议室、资料档案室、阅览室、按建设单位要求建设的文娱室、食堂、浴室、理发室、单身宿舍托儿所、卫生所、招待所、中小学校等的家具用具。
编制方法:按主管部门颁发的取费标准计算。
(六)联合试运转费:指新建、扩建、技改项目在竣工验收前,按照设计规定的产量、质量标准,进行整个车间的无负荷和有负荷联合试运转所发生的费用支出大于试运转收入的亏损部分。不包括应由设备安装费用开支的单机试车费用。
费用内容包括:试运转所需的原料、燃料、油料和动力的消耗费用,机械使用费用、低值易耗品及其他物品的费用和施工单位参加联合试运转人员的工资等。
编制方法:水泥工厂,按设计的3天水泥产量乘以每吨工厂成本计算;玻璃工厂,按设计的10天玻璃产量乘以每箱工厂成本计算;非金属独立矿山,以单项工程费用总和为基础,按不同矿山类型的费率计算;新型建筑材料工厂,按3~5天设计产量乘以单位工厂成本计算。
此项费用由建设单位包干使用。
(七)勘察设计费:指为工程建设进行勘察、设计所发生的费用。
费用内容包括:①委托勘察设计单位对矿山地质、工程地质、水文地质等进行勘察及对工程地形进行测量,按规定应支付的费用;②为本工程建设项目进行评估、可行性研究而支付的费用;③委托工程设计单位进行工程初步设计和施工图设计及编制施工图预算,按规定支付的费用;④环境评价费;⑤设计模型费。
编制方法:按国家计委颁发的工程勘察设计收费标准和有关规定计算。
(八)供电贴费:指按照国家规定,建设项目应交付的供电工程贴费、施工临时用电贴费。
编制方法:按国家计委批转水利电力部关于供电工程收取贴费的暂行规定计算。
(九)施工机构迁移费:指局属矿山、安装专业施工机械根据建设任务的需要,成建制地(公司或公司所属工程处、工区)由原驻地迁移到另一地区所发生的一次性搬迁费用。不包括①应由施工企业自行负担的、在规定距离范围内调动施工力量以及内部平衡施工力量所发生的迁移费用;②由于违反基建程序、盲目调迁队伍所发生的迁移费。
费用内容包括:职工及随同家属的差旅费、调迁期间的工资、施工机械、设备、工具、用具和周转性材料的搬运费。
编制方法:按主管部门颁发的取费标准计算。
(十)矿山巷道维修费:指锚喷支护巷道、木支架巷道、钢筋混凝土支架巷道建成后至移交生产前,由施工企业代管期间所发生的维修费。
编制方法:按主管部门颁发的取费标准计算。
(十一)引进技术和进口设备的其他费用
费用内容包括:①应聘来华的外国工程技术人员的接待费;②为引进技术和进口设备项目派出人员到国外培训和进行设计联络、设备材料检验所需的旅费、生活费、服装费等;③国外设计及技术资料费、专利和技术转让费、延期或分期付款利息,进口设备商检费;④引进成套建设项目在工程建成投产前,建设单位向保险公司投保应缴付的保险费;⑤技术服务费、备品备件测绘费、图纸资料翻译复制费等。
编制办法:按国家有管部门的规定及引进技术和进口设备合同的有关条款计取。

第六章 设备与材料的划分
第二十六条 设备与材料的划分原则。凡是由各种材料和零部件组成的具有功能、容量及能量传递或转换性能的物体,均为设备。包括按国家规定的产品标准批量生产的定型设备和国家未定型按设计单位提供制造图纸加工制作的非标准设备。凡是由施工企业为完成建筑安装工程在施工现场或其基地加工制作的物体,均视为材料。
第二十七条 工艺设备与安装材料的划分
设备部分。水泥、玻璃、非金属矿制品、新型建筑材料制品生产工艺线上的破碎筛分、粉磨、起重、计量、输送、烘干、锻烧、成型、包装、除尘、压气、通风、动力和自动化设备以及依附在设备上并随设备带来的平台、支架、栏杆、扶手、闸阀门等。
安装材料部分。依附在设备上的在现场加工制作的平台、支架、栏杆、扶手、设备内砌筑的耐火砖、浇铸料,设备外保温的矿渣棉、铁皮,设备与设备连接的管子,溜子、工艺管道用的管材、闸阀门、管件等。
第二十八条 给排水设备与安装材料的划分
设备部分。水泵、加氯机、离子交换器、加药设备、电渗析器、公称直径300毫米以上的阀门等。
安装材料。各种管材、阀门、管件、支架、消火栓、水表、卫生器具等。
第二十九条 电气设备与材料的划分
设备部分。发电机、变压器、电压互感器、电流互感器、感应调压器、自藕调压器、可控硅调压器、感应移相器、电抗器、高压断路器、起动器、控制器、变阻器、稳流器、稳压器、电源调整器、避雷针、电容器、信号发生器、防爆电器、高压隔离开关、万能转换开关、空气开关、行程开关、限位开关、直流快速开关、铁壳开关、组合开关、电流表、电压表、万能表、功率表、相位表、电度表、欧母表、频率表、电位差计、电掺、检流器、高阻器、测试仪器箱、盘、柜类(包括动力配电箱、静电电容器柜、信号箱、盘、操作台等)。安装材料。电线、电缆、铜铝母线、电线管及管配件、线路金具、电缆终端盒、中间连接盒、灯具、信号灯、灯座插座、灯开关、电铃、电笛、按钮、绝缘子、熔断器、接线端子、电缆桥架、避雷针、避雷器、警报器、照明分电盘(盒)等。
第三十条 自控设备与材料划分
设备部分。生产装置上的各种控制点所用的温度仪表、压力仪表、流量仪表、液位仪表、调节仪表、显示仪表、气(电)动单元组合仪表、执行机构、变换器、变送器、分析仪器、仪表盘、控制箱、操作台、工业电视机、摄像机、红外线探测器、核子发生器、电子计算机等。
安装材料。与仪表设备连接的测量管、气源和气信号连接管用的管线、管缆、穿线管、保温伴热管等连接管材及相连接的阀门(不包括调节阀)、管件、电缆、桥架、各种支架及固定安装仪表盘(箱)用钢材以及电气材料等。
第三十一条 电信设备与材料的划分
设备部分。电话交换机、话务台、微波通讯设备、载波通讯设备、电报及传真设备、中短波通讯设备、火警信号设备、闭路电视设备、蓄电池、发电机、卫星地球站设备、自动稳压硅整流器、调度电话总机、总配线箱、交接箱、分线设备等。
安装材料。电信用杆及附件、钢木担、线材、电缆、套管、信号灯、端子板、开关、电铃、电笛、电缆桥架等。


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贵州省中小企业促进条例

贵州省人大常委会


贵州省中小企业促进条例

 贵州省第十一届人民代表大会常务委员会公告
(2010第2号)

  《贵州省中小企业促进条例》已于2010年1月8日经贵州省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,现予公布,自2010年3月1日起施行。
贵州省人民代表大会常务委员会

2010年1月8日
                         第一章   总  则

  第一条 为促进中小企业发展,维护中小企业合法权益,根据《中华人民共和国中小企业促进法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称中小企业, 是指本省行政区域内依法设立的符合国家中小企业划分标准的各类企业。
  第三条 省人民政府负责制定全省中小企业政策,对中小企业发展进行统筹规划。
  县级以上人民政府应当把发展中小企业纳入当地国民经济和社会发展规划,制定促进中小企业发展的具体措施。
  第四条 省人民政府负责中小企业工作的部门组织实施国家和省制定的中小企业政策和规划,定期公布产业扶持重点,对全省中小企业工作进行综合协调、指导和服务。
  省人民政府有关部门根据国家、省制定的中小企业政策和规划,在各自职责范围内对中小企业进行指导和服务。
  县级以上人民政府负责中小企业工作的部门及其他有关部门在各自职责范围内对本行政区域内的中小企业进行指导和服务,定期公布区域发展扶持重点。
  第五条 中小企业依法享有的各项权利,任何单位和个人不得侵犯。
  各级国家机关和组织应当依法维护中小企业的合法权益。
  第六条 中小企业应当合法经营、依法纳税、诚实守信、公平竞争,遵守国家有关劳动用工、安全生产、职业卫生、社会保障、资源利用、环境保护、产品质量、财税金融等法律、法规。
  第七条 县级以上人民政府对业绩突出的中小企业和在促进中小企业发展工作中成绩突出的单位和个人应当给予表彰和奖励。

                        第二章   资金及信用支持

  第八条 省人民政府应当安排中小企业发展专项资金,并根据年度财政收入的情况适当增长。
  市、州人民政府和地区行政公署应当安排中小企业发展专项资金。
  县级人民政府应当根据实际情况为促进中小企业发展提供财政支持,有条件的应当安排中小企业发展专项资金。
  第九条 中小企业发展专项资金用于支持下列事项:
  (一)中小企业创业;
  (二)中小企业技术创新、技术改造、专业化发展及与大企业协作配套;
  (三)中小企业市场开拓;
  (四)中小企业社会化服务体系建设;
  (五)中小企业信用担保体系建设;
  (六)其他促进中小企业发展的事项。
  用于扶持企业发展的其他各项财政资金应当向中小企业倾斜。
  第十条 金融机构根据国家信贷政策,调整信贷结构,创新信贷方式,改善中小企业的融资环境,完善对中小企业及中小企业信用担保机构的授信制度,并为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等多种形式的金融服务。
  第十一条 县级以上人民政府及其负责中小企业工作的部门应当加强与金融机构的协调,为中小企业提供融资支持;建立中小企业贷款风险补偿机制,对金融机构中小企业贷款按照增量给予适度补助。
  第十二条 中小企业向金融机构贷款需要办理抵押登记的,有关登记部门应当依法予以登记并且不得要求对抵押物进行评估或者指定抵押物评估机构。
  第十三条 县级以上人民政府及其负责中小企业工作的部门应当引导和支持有条件的中小企业通过股权融资、债券融资、租赁融资、境内外上市等途径,依法开展直接融资。
  第十四条 税务部门应当根据税收法律、行政法规及规章的规定,对符合条件的中小企业予以税收优惠。
  第十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当完善中小企业信用信息征集、信用评价、信用风险防范和失信追究等信用制度。
  加强电子政务建设,逐步建立部门之间联合的数据共享体系,依法提供中小企业有关信用信息。
  第十六条 县级以上人民政府及其负责中小企业工作的部门应当加强对中小企业信用担保机构的管理、指导和服务,完善绩效评价机制,促进中小企业信用担保体系规范、有序、健康发展。
  中小企业信用担保机构依法享受税收优惠。
  第十七条 使用财政资金设立的中小企业信用担保机构实行政企分开和市场化运作,政府及其有关部门不得参与或者干预具体担保业务。
  中小企业信用担保机构应当建立健全担保业务的事前评估、事中监控、事后追偿与处置机制,有效防范与控制担保风险。

                         第三章   创业扶持

  第十八条 县级以上人民政府应当建立和完善鼓励创业的政策支持体系,积极开展创业服务,改善创业环境,降低创业成本。
  第十九条 各级人民政府及其有关部门应当保护中小企业依法参与市场公平竞争的权利,不得限制符合国家产业政策的中小企业进入国家法律、行政法规没有明确禁止的行业和领域经营。
  第二十条 县级以上人民政府有关部门应当为创办中小企业提供工商、财税、融资、土地使用、人才档案、户籍管理、社会保障等方面的政策咨询和便利。
  第二十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当根据中小企业发展的需要,采取利用原有存量建设用地、闲置厂房和引导中小企业进入工业园区、聚集区等多种形式支持创业。
  第二十二条 经济技术开发区、高新技术开发区、工业园区应当创造良好创业环境,提供优质服务,吸引中小企业向园区集聚,形成主业突出、产业集聚、分工配套、各具特色的产业集群。
  第二十三条 鼓励以知识产权等无形资产作价出资创办中小企业。以知识产权等无形资产出资创办中小企业的,出资额占企业注册资本(经营资金)比例可以由投资各方协商约定,法律、法规另有规定的除外。
  第二十四条 鼓励民间资本和境外资本依法设立创业风险投资企业。
  风险投资企业依法享受税收优惠。

                       第四章   技术创新和技术改造

  第二十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当营造有利于中小企业技术创新的发展环境,支持公共科技服务平台建设,为科研开发和科技成果转化提供基础条件和公共服务,增强中小企业自主创新的综合能力。
  第二十六条 县级以上人民政府及其有关部门应当利用现有的各类企业园区优先建立中小企业技术创新基地、产业化基地和科技企业孵化园。
  鼓励境内外企业、科研机构和科技人员创办各类科技企业孵化器和科技型中小企业。
  经认定的科技企业孵化器和科技型中小企业可以适用高新技术企业的相关政策。
  第二十七条 县级以上人民政府应当创造条件推动中小企业与高等院校、科研机构开展技术合作与交流,为促进科研成果产业化提供便利。
  第二十八条 县级以上人民政府应当推动中小企业信息化建设,采用先进技术、工艺和设备,开发新产品、促进产品升级、产品结构调整和科技成果转化。
  第二十九条 中小企业技术创新项目以及为大企业产品配套的技术改造项目,可以享受政府资助或者贷款贴息。
  第三十条 中小企业用于新产品、新技术、新工艺的研究开发费用及技术转让所得,依法享受税收优惠。
  中小企业投资开发的项目,属于国家重点扶持和鼓励发展的,依法享受相关优惠。
  中小企业由于技术进步,产品更新换代较快的固定资产,可以依照有关规定缩短折旧年限或者加速折旧。
  第三十一条 鼓励和支持中小企业提高知识产权创造、运用、保护和管理的能力,培育知名品牌。
  知识产权职能部门和司法机关应当采取措施,加大对中小企业知识产权的保护力度。

                       第五章   市场开拓与社会服务

  第三十二条 支持、引导中小企业改造、整合企业物流资源,鼓励社会资金投资建立区域性商品交易中心和行业性产品购销中心,为中小企业的产品交易提供服务。
  中小物流企业,依法享受税收优惠和财政贴息。
  第三十三条 鼓励中小企业开展自营进出口业务和到境外投资,支持中小企业开拓国际市场,参与国际竞争。
  支持中小企业参加国内外商品交易会开拓市场。
  第三十四条 支持中小企业发展地方特色产品,通过技术改造和提高质量,淘汰落后工艺、落后技术,提高市场占有率。
  第三十五条 支持中小企业取得质量管理体系认证、环境管理体系认证和产品认证等国际标准认证,提高产品质量,增强应对技术性贸易壁垒的能力。
  第三十六条 政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。
  第三十七条 县级以上人民政府及其负责中小企业工作的部门应当推动中小企业服务体系建设。鼓励中小企业服务机构为中小企业提供便捷的服务。
  县级以上人民政府及其有关部门应当及时公开并更新有关财税金融等优惠政策信息。
  支持中小企业发展电子商务,鼓励建立区域性综合电子商务交易平台。
  第三十八条 县级以上人民政府应当根据中小企业发展的需要,整合社会资源,创新培训方式,形成政府引导、社会支持和企业自主的培训机制。
  鼓励科研机构、大专院校为中小企业提供产品研发、技术咨询、技术推广、经营管理和人员培训等服务。
  第三十九条 县级以上人民政府及其有关部门应当在中小企业员工人事管理、职称评定、资格认证、教育培训、政府奖励等方面,与其他各类企业实行同等政策,并提供便利和支持。

                         第六章   权益保护

  第四十条 任何单位和个人不得非法改变中小企业的财产权属关系。因公共利益需要征收、征用中小企业合法使用的土地,或者拆迁其经营场所、生产设施、生活设施的,应当依法及时给予合理补偿、安置。
  县级以上人民政府及其有关部门应当及时受理中小企业对各类违法、违规行为的举报、控告。
  第四十一条 禁止下列损害中小企业合法利益的行为:
  (一)在法定的收费项目和收费标准外向中小企业收取费用;
  (二)强制或者变相强制中小企业提供赞助、接受有偿服务、订购报刊杂志、音像制品;
  (三)强制或者变相强制中小企业加入各种协会;
  (四)违法指定中介机构提供各种有偿服务;
  (五)强制或者变相强制中小企业参加法律、法规规定以外的各类培训、达标、评比、鉴定、考核等活动;
  (六)在实施行政许可过程中违反法律、法规的规定要求中小企业提供有关资料;
  (七)其他损害中小企业合法利益的行为。
  违反规定收取费用的,中小企业有权拒绝,已收取的应当返还。
  第四十二条 国家机关及其工作人员违反法律、法规侵害中小企业合法权益,或者应当向中小企业公开优惠政策信息而不公开,以及应当对中小企业适用优惠政策而不适用的,由其上级机关、行政监察机关或者其所在单位责令改正,并视情节依法对单位负责人、主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成损失的,依法赔偿。

            我国未来民法典中人格权编的完善
            2002 年《民法典草案》第四编评述

         王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

  民法上的人格权就是指民事主体对其生命、健康、姓名(或名称)、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益所享有的排除他人侵害的权利。2002 年 12 月 23 日,全国第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议开始审议《民法典草案》,在该草案中采纳了人格权法独立成编的观点,单设第四编“人格权法”,对人格权作出了较为详细的规定。该草案第一次将人格权法独立成编,并为我国人格权立法确立了初步的框架。为了进一步推进民法法典化进程,本文就该草案的完善提出几点意见,供进一步讨论。
一、应当继续贯彻人格权独立成编的基本思路
《民法典草案》最重要的特色之一就是专编规定了“人格权法”。该编共设 7 章,内容涵盖一般规定、生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权。虽然该编仅有 29 项条文,但基本构建了人格权法的框架和体系,也表明立法者正式采纳了人格权独立成编的立法建议。应当看到,人格权独立成编是对我国既有民事立法经验的总结,是对我国优良立法传统的继承。《民法通则》在民事权利一章(第五章)中单设了人身权利一节(第四节),这是一个重大的体系突破。尤其值得注意的是,《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定,这在各国民事立法中也是前所未有的,此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的历史根据。《民法通则》所确立的体系,是其他国家的民法典难以比拟的立法成果,是已经被实践所证明了的先进的立法经验,也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然《民法通则》关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系,并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响,我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果,法制的现代化也是一个渐进累积的过程,无法一蹴而就,因此,在制定我国民法典时,对于现行民事立法的宝贵经验,如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃,相反应当继续加以保留和发扬。这就决定了《民法典草案》应当将人格权独立成编。
人格权独立成编是对民法典体系的重要创新。在传统大陆法系民法典立法模式中,无论是采用法国法的三编制体系还是德国法的五编制体系,人格权都没有独立成编。这种做法本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法,民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度看,人格权在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度,未将人格权作为一项独立的制度,甚至对人格权规定得极为“简略”。这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。由于人格权没有单独成编,故不能突出其作为基本民事权利的属性。在民法中与财产权平行的另一大类权利是人身权,其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等的各种权利,乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利,规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利,或者包含在这两类权利之中,或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编,知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中,是以权利的不同性质作为区分各编的基本标准的,所以,人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
《民法典草案》第一次审议之后,2009 年我国颁行了《侵权责任法》,该法第 2 条在全面列举所保护的权利范围时,共列举了 18 项权利,其中近半数是人格权。由于该条将人格权置于财产权之前,因而也表明了对人格权保护的高度重视,具有价值宣示的功能。据此,不少学者认为,在人格权已经纳入到侵权责任法的保护之后,似乎已没有太大的必要单独规定人格权。笔者认为,此种看法不无道理,但值得商榷。侵权法作为救济法,它是在受害人遭受侵害之后对遭受侵害的权益提供救济,其本身并不具有权利设定的功能 ;而人格权法作为权利法,其是确认公民、法人所享有的人格权及其权能的法律,其确认的各种权利都可以受到侵权法的保护。《侵权责任法》第 2 条列举了该法所保护的民事权利的类型,但不能因为人格权属于侵权责任法的保护对象,就认定人格权法属于侵权责任法的组成部分。因为《侵权责任法》第 2 条所列举的权利范围十分宽泛,该条将所有的绝对权都列举出来,仅仅排除了债权。可见,除了债权之外,各类绝对权都属于侵权责任法的保护范围。在第 2 条列举的 18 项权利中,不仅包括人格权和物权,还包括知识产权、继承权和股权等权利。这绝不意味着侵权责任法已经将具体规范各种绝对权的法律(如物权法、知识产权法、继承法等)都纳入到了侵权法之中 ;更不意味着侵权责任法对这些权利提供了保护,就无须再有确认这些权利归属和内容的规范。否则,救济法就完全替代了权利法,侵权责任法将成为无所不包的法律,甚至替代了整个民法典,这不符合侵权法自身的定位。尤其应当看到,侵权责任法不能具体确认具体的人格权,也不能具体确认每一项具体人格权的权能,以及人格权的取得、变动规则。因此,侵权责任法的性质和功能决定了其不可能替代人格权法,我国《侵权责任法》的颁行虽然强化了对人格权的保护,但这丝毫不应影响人格权法的制定和颁行。相反,为了配合《侵权责任法》共同实现对人格权的确认和保护,应当制定独立的人格权法。
单独设立人格权编,即使是宣言式的规则而非裁判规则,在法律上也是有意义的。通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权,可以起到权利宣示的作用。这对于强化人格权的保护十分必要。在民法典中直接列举各种人格权,确认法律保护的人格利益,不仅使侵权责任法明确了保护的权利对象,而且通过列举的方式,可以使广大公民明确其应享有的并应受法律保护的人格权,这种功能是侵权责任法难以企及的。1986 年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)之所以受到国内的广泛好评,被称为权利宣言,乃是因为它通过列举各项民事权利包括列举了人格权。该法对人格权的列举具有划时代的进步意义,如果在民法中再设立独立的人格权编,进一步对人格权予以全面的确认与保护,并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量,同时也赋予个人享有一项同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器,将使公民在重新审视自己价值的同时,认真尊重他人的权利。[1]这必将对我国的民主与法制建设产生重大的、积极的影响。
需要指出的是,大陆法系国家没有将人格权独立成编的一个重要原因在于其可以通过宪法的扩张适用而保护人格权,但在我国目前,宪法不具有可司法性,只能通过民法等法律的具体化的方式才能将基本权利在裁判中加以保护,因而,只有完善民法中的人格权制度,才可以将宪法中列举的各项基本权利以及人权保障条款加以具体化、明确化,从而受到司法的充分保护。对基本权利的保护,应当通过民事立法将一些基本权利具体化为民事权利,从而为司法机关的裁判以及行政机关的保护提供法律依据。就人格权而言,这就意味着对人格权立法提出了更高的要求。在人格权法立法过程中,应当对一些基本权利进行分析,对于能够具体化为民事权利的,应当通过设定具体人格权对其加以确认和保护 ;对于暂时不能具体化为民事权利的基本权利,则可以通过人格权的一般条款予以保护,从而为未来人格权的发展预留空间。从世界范围看,人格权都属于民法中的新生权利,并且是一项具有广阔前景的民事法律制度。加强和完善人格权法律制度,代表了现代民法的发展趋势。所以,《民法典草案》将人格权独立成编也符合民法的发展趋势。
然而,《民法典草案》将人格权法规定在第四编,而不是置于各编之首,这在体系上不无商榷之处。当时草案之所以如此安排,是受到了 1986 年《民法通则》立法体例的影响。《民法通则》第五章系“民事权利”,按照物权、债权、知识产权和人身权的先后顺序规定的。人身权是在第四节规定的,因此,在草案中也居于第四编。在今天看来,《民法通则》的此种体系设计是值得检讨的。因为:一方面,人格权是各项权利之首,是所有民事权利中最基本的权利,应当置于各项权利之首。从人格权与财产权的关系看,人格权本身是获得财产的前提,当生命、健康、自由都无法得到充分保护的时候,即使拥有万贯家财又有何用?所以,在民法中,人格尊严、人身自由和人格完整应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。正是因为这一原因,所以,在《民法典草案》中应当将人格权编置于分则之首位。另一方面,在民法中,历来存在着人法优于物法的精神,这本身是民法人文关怀的基本体现,也体现了民法对人的关爱,因此,在《民法典草案》分则中首先规定人格权,也有利于弘扬以人为本的人文精神。有鉴于此,有必要将人格权法置于物权、债权之前。从向社会的权利宣示角度看,法律文本对权利顺序的安排,将直接影响人们对各项权利的充分理解。根据此种思路,我们也有必要对草案第一章第 2 条关于调整对象的表述予以修改。具体而言,应将“财产关系和人身关系”修改为“人身关系和财产关系”。
二、构建《民法典草案》第四编体系的基本思路
在我国,尽管《民法通则》已经规定了一些具体人格权,包括 :生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权。但从整体上看,《民法通则》并没有构成完整的人格权法体系 :一是具体人格权的规定较为简略,已经列举的人格权并不完备,一些比较重要且发展已经比较成熟的具体人格权,如隐私权、身体权,没有体现在立法中。二是欠缺一般人格权的规定。《民法通则》是以列举各种具体人格权的方式实现对人格权的保护的,这难以适应对不断涌现的各种新类型的人格利益进行保护的需求。通过人格权法的单独成编,构建以一般人格权和具体人格权为内容的人格权法体系,将实践中各种已经较为成熟而且应当上升为权利的各种具体人格权作出全面的列举和规定是十分必要的。在规定人格权时也应当对各种人格权的内容、行使方式、对他人妨害权利行使的排除等作出规定。
1. 权利的类型化要符合总分结构的逻辑要求。2002 年《民法典草案》设置了“一般规定”一章,该规定主要是发挥总则的功能,是各分则的基础。但在目前的草案中,一些规定与后面章节规定的人格权相似,确立的是具体的人格权利益,而不是一般的规定。例如,该章第 6 条规定的“死者人格利益”在地位上与生命健康权、姓名权等具体人格权属同一个层次。其是一项人格利益,而不是一项权利,更不能放在总则。该草案设置一般规定,就表明其采纳了总分结构,按照这一结构实现法律的体系化。但是,目前的草案对体系化思想贯彻的还不够彻底。该体系按照“总—分”结合的模式,分别规定了人格权总则和各种具体人格权。该草案总结了《民法通则》及司法实践审判经验,凡是《民法通则》和司法解释中确立的比较切实可行、符合中国国情、且比较成熟稳定的,都尽可能地在法典中予以保留。
《民法典草案》总则主要应当规定人格权法的基本规则,其主要规定普遍适用于各类具体人格权的行使、保护等基本规则,笔者认为,人格权法总则主要应当规定如下内容 :第一,人格权法的基本原则。例如,人格权法定原则、人格尊严维护原则、人格权优先保护等原则,人格权法中对此需要加以规定,以作为人格权法立法的指导。第二,人格权商品化。现代社会市场经济的发展越来越重视对人格权中财产利益的应用,人格权的商品化趋势越来越明显,人格权商品化是市场经济社会的必要结果,也是民法发展的重要趋势,需要设置相应法律规则予以规范。例如,人格权中的财产价值能否继承的问题,这是人格权法和继承法都尚未解决的新课题。笔者认为,对死者人格利益有必要区分其精神利益和财产利益,对于精神性的人格利益来说,随着权利人的死亡,主体资格已经不复存在,精神性利益也随之消失,法律延伸保护是为了满足公共利益和公序良俗的需要 ;而死者人格中的财产利益是客观存在的,应当可以由生者继承,这就需要人格权法与继承法对此加以规定。关于人格权商业化利用的规定,可能存在两种立法模式 :一是在人格权法中单章规定人格权商品化的相关问题。二是在相关具体人格权中设计具体的条文分散规定。笔者认为,集中规定的立法模式更加简约,也有助于避免分散规定可能带来的体系冲突。但由于人格权商品化适用于多种人格权制度,如名称权、肖像权等,不宜规定在人格权的分则中,而应当在人格权编的总则中予以规定。第三,人格权的行使。由于人格权在性质上具有特殊性,在人格权行使过程中也会有相应的特殊法律规则,例如,生命健康权不得抛弃等,人格权编也需要对其加以规定。再如,为了维护公共利益、社会秩序等,在法律上有必要对于人格权作出一定的限制,这些限制规则不能在侵权责任法中规定,而只能由人格权法加以规定。如对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用、人格权与言论自由的关系等。从这种意义上说,人格权法的独立成编,也可以起到和侵权责任法相互配合的作用。第四,人格权的冲突及解决,现实生活中民事主体之间的人格权以及人格权与其他民事之间可能会发生的冲突,对其解决规则也需要加以规定。人格权在行使过程中,常常会与其他权利发生冲突。这很大程度上是因为人格权作为一种新型的权利,在对其进行确认、保护、行使的过程中,可能会与既有的权利发生冲突,如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等权利的冲突。人格权在行使过程中,有可能会与公权力的行使发生冲突。[2]人格权编有必要确立人格权冲突的解决规则,这些规则有必要在总则中予以规定。第五,人格权的保护。其主要是人格权请求权,在人格权受到侵害的情况下,权利人需要享有相应的人格权请求权。所谓人格权请求权,就是指民事主体在其人格权受到侵害、妨害或者有妨害之虞时,有权向加害人或者人民法院请求加害人停止侵害、排除妨碍、预防损害、恢复人格权的圆满状态。人格权请求权是基于人格权而产生的权利,但它不是人格权的本身,而是人格权在遭受侵害以后的一种救济方式。法律规定的侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。人格权请求权本身是人格权的效力的体现。[3]它是对人格权的主要保护方式,因此,有必要在总则中加以规定。
2. 以人格权类型化为体系构建的基础。日本松尾弘教授认为,近代民法典的体系,就是权利体系。[4]“民法是作为权利的体系而被构建的”[5],而这一点在人格权法体系构建中尤为重要。人格权法需要将人们享有的各种人格利益作类型化区分,便于权利人认识、行使和维护这些权利。从这种意义上讲,人格权法的体系就是一个关于“人格权利”的体系。因此,人格权立法工作的核心是将人格利益类型化,并将其中的部分人格利益确认为人格权。在权利类型化方面,《民法典草案》有三个重要的特点 :第一,其将生命健康权置于各项具体个人权之首,宣示了“生命健康权”是最高法益的理念,体现了法律的人文关怀精神。第二,其在《民法通则》基础上新增了信用权、隐私权两项权利,进一步丰富和发展了具体人格权的内容。2009 年的《侵权责任法》受该草案影响,在第 2 条列举各项权利时在法律上确认了隐私权,从而在立法上发展了我国人格权体系。第三,关于权利内容的列举较为详尽。例如,隐私权包括私人信息、私人活动和私人空间,对隐私内容的规定是比较充分的,反映了我国的实际情况。但是,人格权的类型仍不够完整。例如,个人信息使用权在今天具有重要的意义。再如,《民法典草案》也没有关于人身自由权的规定,使其内容受到限制。这些有益经验都有必要继续保持。
3. 根据一般人格权构建具体人格权体系。一般人格权是相对于具体人格权而言的,是指以人格尊严、人格平等、人身自由为内容的、具有高度概括性和权利集合性特点的权利。一般人格权又包括法定的具体人格权之外的一些人格利益,法律之所以要将这些具体的人格利益上升为一般人格权,是需要通过一般人格权的设定形成兜底条款,将为随着社会发展而出现的需要法律保护的新型人格利益上升为独立的权利形态提供充分的空间,并经法官的公平裁量使之类型化,上升为法律保护的权利,形成一种开放的人格权法体系,不断扩大人格权保障的范围。[6]在《民法典草案》中,并没有关于一般人格权(das a11gemeine Personlichkeitsrecht)的规定。这有可能导致以下问题:第一,我国具有成文法的传统,民事权利需要有成文法的依据。但人格权的种类和范围是不断发展的,一旦出现了新的需要强化保护的人格利益,如果没有规定一般人格权,则可能影响这些新型人格利益的保护。第二,这可能影响到成文法体系化构建的重要工具价值。[7]笔者认为,应当规定一般人格权的内容及其效力,可以通过为人格权设定一项兜底条款的方式,为人格权的开放性预留一定的空间。由于一般人格权具有开放性,具有兜底条款的作用,而且是具体人格权产生的基础,所以,它不应当置于分则部分与具体人格权并列规定。因此,从人格权体系看,具体人格权要置于分则之中规定的话,一般人格权就应当置于总则之中规定。随着社会的发展,人们对此类问题的认识也在不断改变,对于实践中已经成熟的一些经验需要及时总结,而对于一些短期内难以达成社会共识的问题,则需要在法律中为其预留一定的空间或者对其进行有限的法律保护。
三、《民法典草案》第四编需要重点确认三类权利
《民法典草案》第四编规定了各类具体的人格权,主要包括生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权。该草案公布之后,就荣誉权是否应当规定,存在不同的认识。有一种观点认为,荣誉权也可以包括在名誉权之中,根据有的学者的考证,荣誉权很可能是在翻译前苏联教科书时翻译误差的产物,即把俄语中的“名誉(репутацию)”一词错误地翻译成了我们汉语中的“荣誉”[8]。因为荣誉就其实质而言,不过是名誉的特殊形态,与一般名誉没有本质差别,可以将荣誉包括在名誉中。[9]尽管《民法通则》在人身权一节中规定了荣誉权,但我们不能从中看出其究竟属于何种性质的权利。笔者认为,如果强调人格权的与生俱来的特点,那么荣誉权只能是身份权,因为它不是与生俱来的。但是,荣誉权也具有一定程度的专属性,也就是说,公民、法人所享有的荣誉是不可转让给他人的,荣誉只能授予特定的主体,所以,它是不能转让的。在这一点上,也具有人格权的特点。但是,从荣誉权的主要特点看,笔者认为,它仍然属于身份权。因为荣誉不是社会给予每个公民和法人的社会评价,而是国家和社会组织等给予公民或法人的一种特殊的美名或称号。如国家为了表彰公民对保卫祖国和社会主义建设做出的突出贡献,授予其“战斗英雄”、“劳动模范”称号,社会组织根据公民某一方面的卓越成就,授予其“百花奖”等。荣誉不是社会给予每个公民或法人的评价,而是授予在各项社会活动中成绩卓越和有特殊贡献的公民或法人的,因而荣誉权并非每个公民或法人都享有的。尤其是荣誉权的取得有赖于主体实施一定的行为,做出一定的成绩,可见,它不是公民与生俱来和法人成立后就应依法享有的。因此,荣誉权不是主体所固有的、始终为主体享有的人格权,而是一种身份权。
笔者认为,在我国人格权法中,在进一步完善总则以及现有法律规定的各项具体人格权的同时,应当对以下四类人格权加以重点规定 :
(一)隐私权
《民法典草案》第四编第七章专门规定了隐私权。就隐私的内涵,规定了私人信息、私人活动和私人空间。在该章中特别突出了住宅、通信秘密和个人信息资料的保护,并设置了三项条款对之加以规定。笔者认为,隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。在未来民法典中应当重点确认以下六项隐私的内容 :一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫做生活安宁权,就是个人有权对他们的生活安宁享有一种权利,并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰,对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私,它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等,这些隐私非经本人的同意,不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛,包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低,哪怕是生活在底层的普通人,都应该有自己的私密信息,无论这些秘密是否具有商业价值,其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私,具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等,这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害,通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所,无论是有形的,还是虚拟的,都属于个人隐私的范畴。六是私人活动的自主决定权。自主决定,就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利,它还包括了权利人自主决定自己的隐私,对影响进行积极利用的权能。需要指出的是,保护隐私权的目的虽然在两大法系有不同的解读,但大陆法系一般认为保护隐私权就是为了保护人格尊严。[10]
(二)个人信息权
个人信息(personal information),是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。在《民法典草案》第四编中,也用一项条款规定了个人信息资料的保护,但其是置于隐私权中规定的。应当承认,个人信息和隐私确有密切关联。一方面,个人资料具有一定程度的私密性,很多个人信息都是人们不愿对外公布的私人信息,是个人不愿他人介入的私人空间,不论其是否具有经济价值,都体现了一种人格利益。[11]另一方面,从侵害个人信息的表现形式看,侵害个人信息权,多数也采用披露个人信息方式,从而与侵害隐私权非常类似。但笔者认为,个人信息不能与隐私等同,体现为 :第一,个人信息虽可能与隐私部分重合,但其都以信息的形式表现出来,尤其是其许多内容不一定是私密的。例如,社会生活中个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要,是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息显然难以归入到隐私权的范畴。[12]第二,隐私权主要是一种精神性的人格权,而个人信息在性质上属于一种综合性的权利,财产价值较为明显。第三,隐私权具有变动性,通常只有在权利遭受侵害时才能由权利人进行主张。而个人信息权的权利人除了被动防御第三人的侵害之外,还可以对其进行积极利用。第四,权利内容不同。隐私权的内容主要包括了维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等,而个人信息主要是指对个人信息的支配和自主决定。[13]从内容上看,隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用,这就产生了个人资料决定权。第五,通常来说,隐私权更多的是一种不受他人侵害的消极防御权利,即权利人在受到侵害时可要求停止侵害或者排除妨碍,而个人信息权则包含要求更新、更正等救济方式。
笔者认为,在未来民法典中规定个人信息权,不仅是要宣示其作为人格权、民事权利的属性,更要确认该权利的内容、权利的行使、对权利侵害的禁止以及权利的特殊保护。在人格权法中确认个人信息权,也为个人信息保护法之类的单行法律确立了保护的基础,这些单行法都可以在人格权法关于个人信息权规定的基础上进行展开。而确认个人信息的权利作为一种人格权,在该种权利受到侵害之后,就可以纳入私权的保护体系之中,这种管理将更为有效地保护个人的信息权。而维护个人信息权,从实质目的上看也是出于对人格尊严的维护。
(三)网络环境下的人格权
随着计算机和互联网技术的发展,人类社会进入到一个信息爆炸的时代。互联网深刻地改变了人类社会的生活方式,给人类的交往和信息获取、传播带来了巨大的方便,也促进了社会的巨大变化。据统计,目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民,在促进社会发展、传递信息方面,起到了重要的作用。但同时,利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在的。应当看到,网络环境下的人格权并非新类型的人格权,因为与既有的人格权类型相比较,其不具有独立的权利客体。但是,网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定,这主要是考虑到 :第一,人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要 ;在现实世界中有关个人的一些家庭住址、电话号码,并非能够作为个人的重要隐私,但在网络环境下却可能成为核心隐私,一旦被披露,就可能对个人造成重大侵害,甚至可能危及个人的人身安全。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。在网络环境下,人格利益的范围较之前任何时代都有所拓宽,例如,具有个性化特征的声音、肢体语言、形体动作,甚至可被利用的个人偏好信息,一些商业网站通过收集、利用个人偏好信息从事个体所不期待的用途。在网络环境下,因为网络复制、传播的途径简单、快捷,使得人格权的侵害变得更加容易。第二,损害的易发性。在网络环境中,侵害他人权益的行为十分容易发生,例如,网络上随意剽窃他人文章,比现实世界中更为容易 ;发布针对他人的诽谤行为或者侵害他人隐私的言论,很容易完成,这类言论特别是在论坛、微博等平台中很容易发表,发表后又很容易得到他人的围观、评论和传播。[14]第三,网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下,信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络发布言论的自由,实现信息的自由传播,但是,一旦发布了侮辱、诽谤等言论,就会造成侵犯他人权利的严重后果,甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论,也可能会导致严重的后果。第四,责任主体的特殊性。一方面,网络侵权主体具有广泛性;另一方面,网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然,不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务,要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律,将其设定为一种义务,网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务,这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五,责任方式的特殊性。在网络环境下,信息的传播具有快速性和广泛性,一旦损害发生,就难以恢复原状,故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此,应当更多地适用停止侵害等责任方式。[15]总之,笔者认为,面对网络这种新型的媒体,立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则,可以更充分地实现人格权的保护,救济受害人。正是因为上述特点,有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
(四)弱势群体人格权的特殊保护
《民法通则》以两项条文对弱势群体的保护进行了宣示。[16]在《民法典草案》人格权编起草过程中,对是否应当具体列举特殊的弱势群体人格权的特殊保护规则存在争议。有学者认为,民法典对人格权的规定,应当是对所有民事主体或者自然人的规定,而不应仅适用于特定群体。更何况《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人保护法》等已经就此进行了规定。所以,在民法典中没有必要加以重复。
笔者认为,从民法的发展看,当代民法典的一个重要发展趋势是,从重视形式平等向逐渐开始重视实质平等转化。为了进一步保障人权,实现实质平等,法律应当对特殊群体的人格权给予特殊的保护。例如,我国于 2007 年签署了《残疾人权利公约》,该公约中具体列举了残疾人享有的各项人格权,其中一些表述与我国现行法的规定并不完全一致,例如,《残疾人权利公约》第 17 条将身体权表述为“身心完整性”的权利,这些规定与现行法关于身体权的表述不完全一致,其范围更为宽泛,有利于实行更为全面的保护。因此,从保障人权的需要考虑,法律上有必要对于特殊群体人格权作出特别的规定。尽管对于残疾人、未成年人等特殊群体的人格权原则上应当由特别法予以规定,在人格权法中有必要对这些特殊群体的人格权的倾斜保护作出宣示性的规定,有利于增强人们关爱、关注弱势群体的人格权保护,尊重其人格尊严,同时,也有必要在人格权法中宣示对这些弱势群体的人格权进行倾斜保护。尤其是我国特别法中对弱势群体权利的规定,其性质上更多的是社会权利或者公法上的权利,其对应的是国家或者社会的给付义务,受到损害也无法引发民事责任 ;而民法典中对相关权利的规定,则是对私权的规定。在民法典中对弱势群体人格权进行原则规定的情况下,如果特别法没有相应的规范,当事人可以通过民法典的规定获得民法上的救济。
四、结 语
我国民法法典化进程已经取得了重大的成就,起着支架性作用的法律已经陆续出台。下一步应当集中精力推动人格权法的制定。在此基础上,民法的最终法典化就指日可待。当前,我们对人格权立法以及其对未来民法典的重要意义,已经达成了广泛的共识。在《民法典草案》公布之后,学界在此基础上展开了深入讨论,为立法提供了充分的理论准备,司法实践活动也积累了丰富的实践经验。在理论储备和实践经验都较充分的背景下,有必要尽快重启人格权法的立法工作。制定一部人格权法,不仅将有力地助推民法典的出台,也能够切实落实我国宪法中的人权保障条款,弘扬人格尊严及其保护的精神,充分体现以人为本和人文关怀的理念,并将为人民法院依法公正审理人格权纠纷提供全面的裁判依据。



注释:
[1] 参见李丽慧 :《浅议人格权在民法典中能否独立成编》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002 年第 3 期。
[2] Richard C. Turkington & Anita L. Allen, Privacy Law, Cases and Materials, West Group, 1999, p.2.
[3] 参见马俊驹、张翔 :《人格权的理论基础及其立法体例》,《法学研究》2004 年第 6 期。
[4] 参见松尾弘 :《民法的体系》(第 4 版),庆应义塾大学出版社 2005 年版,第 15 页。
[5] 大村敦志 :《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社 2004 年版,第 34 页。
[6] 参见薛军 :《人格权的两种基本理论模式与中国人格权立法》,《法商研究》2004 年第 4 期。
[7] 参见王利明 :《中国民事立法体系化之路径》,《法学研究》2008 年第 6 期。
[8] 王竹等 :《人格权法立法展望》,载陈小君主编 :《私法研究》(第 10 卷),法律出版社 2011 年版,第 208 页。
[9] 参见张新宝 :《中国侵权行为法》(第 2 版),中国社会科学出版社 1998 年版,第 316 页。
[10] James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty, Yale Law Journal, April, 2004.
[11] 参见张新宝 :《信息技术的发展与隐私权保护》,《法制与社会发展》1996 年第 5 期。
[12] 参见齐爱民 :《拯救信息社会中的人格》,北京大学出版社 2009 年版,第 78 页。