淄博市黄河河道管理办法

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淄博市黄河河道管理办法

山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府令第3号


  《淄博市黄河河道管理办法》业经市政府第九次常务会议审议通过,现予发布施行。

                          1998年12月7日
             淄博市黄河河道管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强黄河河道管理,保障防洪安全,充分发挥黄河河道的综合效益,根据《中华人民共和国防洪法》、《山东省黄河河道管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的黄河河道。


  第三条 淄博市黄河河务局及其所属高青县黄河河务局是本行政区域内的黄河河道主管机关。
  黄河河道主管机关在同级人民政府和上级主管机关的领导下进行工作。


  第四条 沿黄各级人民政府应当加强对黄河河道管理工作的领导,负责组织、协调、检查、监督管辖范围内的黄河河道管理工作。


  第五条 黄河河道主管机关,必须按照法律、法规的规定,加强黄河河道管理,执行供水和防汛抗洪指令,维护水工程和人民生命财产安全。


  第六条 沿黄单位和个人有保护黄河河道安全的义务,有责任保护水质不受污染,并有权对破坏黄河河道及其附属设施和对水环境造成污染的行为进行制止、检举和控告。


  第七条 对在黄河河道管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府或者黄河河道主管机关给予表彰和奖励。

第二章 河道整治与建设





  第八条 河道整治与建设必须服从黄河治理开发规划,符合国家规定的防洪标准和其他有关技术要求,维护工程安全,有利于河势稳定和河道行洪畅通。


  第九条 在黄河河道内修建跨河、拦河、临河、穿河、跨堤、穿堤的桥梁、浮桥、闸坝、码头、渡口、道路、管道、缆线、深井及其他各类建筑物和设施;在堤岸设置引水、提水、排水工程,建设单位必须向黄河河道主管机关提出申请并报送工程建设方案,经审查同意后,方可按照规定程序履行审批手续。
  建设项目经批准后,建设单位应当将设计文件及施工安排报送黄河河道主管机关,经黄河河道主管机关审查同意后方可开工。需要破堤的工程,施工时应有河道管理人员监督施工。
  工程竣工后,有关黄河防洪部分必须经黄河河道主管机关验收合格后方可启用,并服从黄河河道主管机关的安全管理。


  第十条 在黄河河道上已经修建的本办法第九条第一款所列工程和设施,如因黄河防洪标准变更或者黄河防洪兴利工程加固改建,或者由于黄河河床淤积、防洪水位抬高,影响防洪安全,需进行加固、改建或者拆除的,原工程建设单位或者主管部门必须按照黄河河道主管机关的要求进行加固、改建或者拆除,并承担其费用。


  第十一条 培修加固堤防以及进行河道整治需要占用土地的,应当按照节约用地的原则,由当地人民政府调剂解决,任何单位和个人不得拒绝占用。对占用的土地应当依法办理用地手续,新修控导护滩工程占用土地,只补偿青苗费。
  培修加固堤防、进行河道整治占用的土地,依照国家规定免交耕地占用税和其他税费。


  第十二条 沿黄城镇、村庄的建设和发展,不得占用黄河河道滩地和各类堤防工程。城镇、村庄建设规划的临堤界限由黄河河道主管机关会同规划、建设等有关部门根据下列标准划定:
  (一)城镇建设应当在护堤地以外500米以上;
  (二)村庄建设应当在护堤地以外200以上。
  现有沿黄城镇、村庄临堤距离小于前款规定的,在编制城镇、村庄规划和改建时应当有计划地予以迁建。


  第十三条 黄河滩区不得新建厂矿,因特殊情况必须建设的,须经市黄河河道主管机关审查,并报经上一级黄河河道主管机关同意。
  已从滩区迁出的村庄不得返迁。

第三章 河道保护





  第十四条 黄河河道管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区、两岸堤防及护堤地。


  第十五条 黄河河道管理范围内水域和土地的利用应当符合黄河行洪、输水和航运的要求;滩地的利用应当由黄河河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划,报县级以上人民政府批准后实施。
  黄河河道主管机关和有关部门制定滩区利用规划时,应当兼顾滩区群众利益。滩区利用规划中应当含有帮助滩区群众发展经济,提高生活水平的措施。


  第十六条 黄河河道水域、工程占地、工程管护地以及因河势变化控导护滩工程前淤出的滩地,经土地管理部门确权后,由黄河河道主管机关管理使用,任何单位和个人不得占用。


  第十七条 在黄河河道管理范围内禁止进行下列活动:
  (一)修建围堤、隔堤、阻水渠道、阻水道路等建筑物;
  (二)种植阻碍行洪的林木和高杆作物;
  (三)损坏工程的设施、标志桩、水文和测量标志以及通信、公路等附属设施;
  (四)在堤防和护堤地上建房、开渠、打井、挖窖、葬坟、存放物料以及开展集市贸易活动等;
  (五)弃置矿渣、石渣、泥土、垃圾、油井污染物等;
  (六)清洗装贮过油类或者有污染物的车辆、容器等;


  第十八条 在黄河河道管理范围内进行下列活动,必须经黄河河道主管机关批准;涉及其他部门的,由黄河河道主管机关会同有关部门批准:
  (一)爆破、钻探、取土、挖筑坑塘水库等;
  (二)在河道滩地安排货场存放物料、架设管线、开采地下资源及考古发掘;
  (三)其他涉及河道安全和管理的活动。


  第十九条 护堤护坝林草,由黄河河道主管机关统一组织当地群众营造和管理。严禁侵占、破坏或者擅自砍伐。
  护堤护坝林木的抚育和更新以及用于防汛抢险的采伐,根据国家有关规定免交育林费。


  第二十条 经批准在黄河河道内架设浮桥,不得缩窄河道、危害河道工程、影响水文测验和河道观测。


  第二十一条 经批准在黄河河道管理范围内进行各类工程建设,造成黄河防洪兴利工程及其附属设施损坏的,由责任者予以修复或承担修复费用;影响黄河防洪兴利工程及其附属设施正常运行的,由责任者予以加固、改建或者承担重修费用。


  第二十二条 在黄河河道管理范围内设置排污口,排污单位应当征得黄河河道主管机关同意后,再向环境保护部门申报。


  第二十三条 在黄河河道管理范围内采砂的单位和个人应当取得市黄河河道主管机关颁发的采砂许可证,并接受黄河河道主管机关的检查监督。
  在黄河河道管理范围内的各类引(堤)水工程取水,必须水沙并引(堤),不得设置拦沙设施,不得排沙入河。

第四章 河道工程管理





  第二十四条 本办法所称黄河河道工程,是指堤防(含旧堤、旧坝)、险工、涵闸、河势控导护滩等工程及其附属设施。


  第二十五条 各级黄河河道主管机关及其黄河工程管理单位应当按照国家黄河河道主管机关规定的标准,做好黄河工程的维修养护等日常管理工作,保证黄河工程设施安全运行。


  第二十六条 黄河河道各类工程的管理范围,由当地县级人民政府依照下列规定划定:
  (一)堤防护堤地的宽度从堤脚或淤区坡脚算起,临河7米,背河10米;临河护堤地淤高应维持原边界不变,其宽度超过有关规定的,按现有宽度划定。大堤加培后护堤地相应外延;
  (二)险工、滚河防护工程护坝地的宽度,上下游两侧均为10米。险工、滚河防护工程加高改建后护坝地相应外延;
  (三)各类涵闸的管理范围为上游防冲槽至下游防冲槽后100米,渠道外坡脚两侧各25米;
  (四)在黄河河道兴建的控导护滩工程,沿工程连坝背水面坡脚外划出不得少于30米宽的护坝地,用于存放抢险料物,培育抢险料源,归黄河河道主管机关使用;
  (五)控导护滩工程通往大堤的防汛抢险路面顶宽为6米。


  第二十七条 黄河河道管理范围内的堤防安全保护区,其范围为临河护堤地以外50米,背河护堤地以外100米。在堤防安全保护区内禁止打井、钻探、爆破、挖筑坑塘、采砂、取土等危害堤防安全的活动。


  第二十八条 非黄河河道主管机关投资修建的引黄涵闸、控导护滩等防洪工程,需要由黄河河道主管机关统一管理的,须经有关部门批准;其他各类工程设施,由建设单位自行管理,但黄河河道主管机关有权对其防汛和运行情况进行监督检查。


  第二十九条 利用堤防兼作公路,必须报省黄河河道主管机关批准;经批准兼作公路的堤防,使用单位必须按规定向黄河河道主管机关拨付养护费。
  禁止在堤顶行驶非防汛抢险的履带车和堤顶泥泞期非防汛车辆。


  第三十条 涵闸管理单位,必须严格按照上级主管部门下达的指令启闭闸门。任何单位和个人不得干扰涵闸管理单位的正常工作,严禁非管理人员操作涵闸闸门。
  在河道工程设置临时提水设施造成河道工程损坏的,应当负责修复或者承担修复费用。


  第三十一条 引用黄河水的单位应当向黄河河道主管机关办理取水许可证,并签订供水协议。


  第三十二条 黄河旧堤、旧坝及其他工程设施,未经黄河河道主管机关批准,任何单位和个人不得占用、挖掘或者拆毁。
  控导护滩工程通往大堤的防汛抢险道路,任何单位和个人不得侵占、破坏与毁损。


  第三十三条 黄河河道管理范围内的土地和岸线的利用,应当符合行洪畅通的要求。
  在黄河河道内航行的船舶,应当按照黄河河道主管机关与交通部门设置的限定航速的标志航行。


  第三十四条 在黄河河道管理范围内修建的各类汽管、油管、水管、电缆、硬化路面等,建设单位每年必须与黄河河道主管机关签订托管合同,并支付托管费用。

第五章 河道防汛抗洪





  第三十五条 黄河防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制,统一指挥,分级分部门负责。


  第三十六条 市、县人民政府防汛指挥机构在黄河河道主管机关设立黄河防汛办事机构,在上级防汛指挥机构和同级人民政府领导下,负责防汛抗洪的组织、协调、监督、指导等日常工作,并会同有关部门编报本市黄河防洪规划。


  第三十七条 对黄河河道管理范围内阻碍行洪的障碍物应按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。
  严禁新设行洪的障碍物。


  第三十八条 在黄河紧急防汛期,防汛指挥机构有权对壅水、阻水严重的引道、码头、渠道、围堤和跨堤、跨河、穿堤等工程设施作出了紧急处置。


  第三十九条 黄河河道浮桥的架设与使用管理必须符合防汛抗洪要求;遇到特殊情况,建设单位必须按照各级防汛指挥机构的要求,在指定的时间内拆除浮桥。


  第四十条 在紧急防汛期,防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要,有权在管辖区域内调用物资、设备、交通运输工具和人力,决定采取取土占地、砍伐林木、清除行洪障碍物和其他必要的紧急措施;必要时,公安、交通等有关部门按照防汛指挥机构的决定,依法实施陆地和水面交通管制。
  前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等,在汛期结束后应当及时归还;造成损坏或者无法归还的,按照国家有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的,在汛期结束后依法向有关部门补办手续。


  第四十一条 在汛期,电力、气象、水文、石油、邮政、电信、运输、厂矿以及商业、物资等有黄河防汛任务的部门和单位,在所管辖的防汛指挥机构领导下,负责做好本单位的黄河防汛工作,汛期优先为防汛抗洪服务;报纸、电台、电视台等新闻单位应当及时向群众发布防汛抗洪信息。


  第四十二条 黄河滩区发生洪涝灾害后有关部门、单位应当做好滩区群众的生活供给、卫生防疫、救灾物资供应、治安管理、学校复课、恢复生产和迁安等救灾工作,以及所管辖区的各项水毁工程设施的修复工作。


  第四十三条 沿黄各级人民政府应当按照国家的有关规定,安排一定比例的农村义务工和劳动积累工,用于黄河防汛抗洪工程设施的建设、维护。

第六章 罚则





  第四十四条 违反本办法第九条规定,未经黄河河道主管机关审查同意,擅自在黄河河道管理范围内进行修建各类建筑物及其工程设施等活动的,由黄河河道主管机关责令改正,符合河道建设项目规定的,限期补办手续,并可处以1000元以上2万元以下的罚款;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。


  第四十五条 侵占黄河河道水域、工程占地、工程管护地的,由市、县土地管理部门依法予以处罚。


  第四十六条 违反本办法第十七条第(一)至(四)项规定的,由黄河河道主管机关责令其纠正违法行为,采取补救措施,并可处以2000元以下的罚款;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
  违反本办法第十七条第(五)、(六)项规定的,环境保护部门依法予以处罚。


  第四十七条 违反本办法规定,未经批准擅自从事下列活动的,由黄河河道主管机关责令其限期改正,给予警告,并可对个人处以3000元以下的罚款,对单位处以2000元以上3万元以下的罚款:
  (一)在黄河河道管理范围内进行采砂、爆破、钻探、挖筑坑塘等活动的;
  (二)在黄河河道滩地安排货场存放物料、架设管线、开采地下资源及考古发掘的;
  (三)砍伐护堤护坝林木的;
  (四)占用、挖掘或者拆毁黄河旧堤、旧坝及其他工程设施的;
  (五)设置行洪障碍的。


  第四十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由黄河河道主管机关责令其限期改正,给予警告,没收违法所得,并可处以3000元以下的罚款;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:
  (一)在黄河河道内设置拦沙设施、排沙入河的;
  (二)在堤防安全保护区内打井、钻探、爆破、挖筑水库鱼塘、取土的;
  (三)侵占、毁坏护堤护坝林木的;
  (四)非防汛抢险的履带车和雨雪堤顶泥泞期在堤顶行驶车辆的;
  (五)非管理人员操作涵闸闸门的。


  第四十九条 违反本办法规定,破坏、侵占、毁损堤防、涵闸、护岸、扬水站、排涝管网、防汛道路等防洪工程和水文、通信设备以及防汛备用的器材、物料、设备的,由黄河河道主管机关责令其停止违法行为,采取补救措施,可处以5万元以下的罚款;造成损坏的,依照法律承担民事责任;应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的依法追究刑事责任。


  第五十条 阻碍、威胁黄河河道主管机关或者防汛指挥机构的工作人员依法执行职务,应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十一条 黄河河道主管机关,防汛指挥机构的工作人员不执行供水和防洪调度命令或者不履行其他义务,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则




  第五十三条 本办法自发布之日起施行。1992年12月15日淄博市人民政府发布的《淄博市黄河工程管理办法》同时废止。

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许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


  从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》,感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题,而公诉人的指控存在问题,兹作一番简单分析。

  许霆的辩护人为他作了无罪辩护:一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入自己的密码,取款行为是公开的,不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的,而本案许霆每笔取款都是与机器互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。
  公诉机关反驳:一、相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
  关于公诉人的第一点理由:第一、可否指出是哪一个司法解释,该司法解释的具体内容是什么,用到许霆案上是否合适?第二、依照立法法,该司法解释的法律地位及有效性如何?第三、许霆是否构成犯罪,尚在争议中,公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为”,陷入了同义反复的逻辑矛盾,实质上是说,“因为许霆盗窃了金融机构,所以他是盗窃金融机构”。
  关于公认人的第二点理由:第一、辩护人已经讲到,许霆是在银行录像设备监控之下,以真实身份,使用实名银行卡,输入自己密码,输入指令,正常操作,自动柜员机出错多吐钱出来,行为并不存在“秘密性”,公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”,又是犯了同义反复的逻辑矛盾,尚未证明许霆“秘密窃取”,又以此为前提去证明这个结论,等于在说“许霆是秘密窃取,所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误,需要一个复杂的过程,同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题,本身是银行管理存在漏洞,用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
  关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行,没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑,自动柜员机是金融机构,与自动柜员机互动,当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑,能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢?
  更详细的分析,参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
  总结控辩双方争议的焦点,不难发现,不少认为应给许霆定罪的人,包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们,为了证明许霆的行为是犯罪,作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证:什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说,许霆有罪是肯定的,但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃,所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证,缺乏足够的说服力。同时,总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则,有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点,有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
  作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的,‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”,但回避许霆案件事实的细节:“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下,输入密码,正常操作,从自己的帐户是,而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说,总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”?当然,相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
  作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待,与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。在这里,作者无视了一个事实,当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的,不做插卡输密码等动作,机器不作相应的响应,就取不出钱。
  作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子,认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中,第一、任何比喻都是类推,是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃,许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”,两者性质与情景均不相同。
  作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上,法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了,才谈得上量刑轻重,以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中,永远脱离不了先定性,决定何罪名,再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题,很容易进入“有罪断定”的误区。
  诚然,许霆在法庭上的表现是非常反常的,使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑,为什么许霆会说对自己不利的话,是谁诱导了他?他在监内有没有条件阅读与学习,了解自己的案情?他是否懂得自己的行为是罪还是非罪?或者,他认为自己有罪就有罪,还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪?而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量,有多少是基于“感情”因素?
  据报导,“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为,是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的,悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下,才谈得上悔罪。若他认了罪,是不是盗窃罪名一定适合于他,而不是看他的行为与法律规定的关系?若他不认罪,只是后悔,是不是因其态度不好,也适合盗窃罪名?这样,他认了罪,或认罪态度好,是盗窃罪。不认罪,也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议,让他悔罪,岂不是不需要审判,直接定罪就可以了?

写作日期:2008-2-25
电邮:zjysino@163.com
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:高一飞:《许霆案的律师辩护存在方向性错误》(节选)

  遗憾的是,许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为:一,从行为上看,许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二,案件中,被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入的是自己的密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。三,盗窃行为的实施是单方面的,而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。

  针对上述辩护意见,公诉机关的反驳是非常中肯的:一,相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二,是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三,许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

  其实,许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的,“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道,就如在公共汽车上有人行窃后,在出车门时就被失主发现,但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据,正如公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”;另外,即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”

  辩护律师之所以会有这样的错误,原因和其他很多网友一样,把ATM机这个机器等同于自然人来看待(正因为如此,有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪),认为与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。其实,ATM机这个机器具有一定的智能,可以发挥一些银行职员的作用,但它不是人,它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器,在它里面留下了记录,就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

  另外,还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪,而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”,让他人“自愿交付”财物,有人指出,许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相,利用机器的故障,让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理,但仔细分析就可以看出,同样是把机器当人对待了。对于机器而言,不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言,许霆的行为仍然是秘密窃取。

  至于有人认为许霆的行为构成侵占罪,则同样不能成立,刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在:盗窃时,财物并不在行为人控制之下,其取得财物的行为是本身就是非法的;而侵占罪中,取得的财物的行为并不非法,只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中,第一次取得财物并不非法,但自第二次之后,已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质,其取得行为本身就是非法的,不能按侵占罪处理。

  许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,本案辩护的重点,应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理,在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护,当然就不可能提出要求这样处理的理由,错过了最后一次辩护的机会。另外,由于辩护律师的“无罪”误导,许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信,在法庭上表现得非常恶劣,居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

  我预测,在即将作出的判决中,法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑,可能是7年左右的有期徒刑。

民政部关于做好贯彻实施《行政诉讼法》若干准备工作的通知

民政部


民政部关于做好贯彻实施《行政诉讼法》若干准备工作的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
七届人大二次会议通过的《行政诉讼法》,将于1990年10月1日起施行。 这是我国关于行政诉讼的第一部专门法律,与民政行政管理关系十分密切。为使民政部门更好地贯彻实施《行政诉讼法》,现将有关准备工作通知如下:
一、民政部贯彻实施《行政诉讼法》,建立复议机构,完善复议制度的筹备工作由政策法规司负责。今后各地有关《行政诉讼法》实施的具体工作请与政策法规司联系。
二、组织本单位机关干部开展《行政诉讼法》的学习、宣传、培训等活动,使其认识实施《行政诉讼法》的意义、作用以及与民政部门、民政行政行为的关系。
三、研究建立本部门的行政复议机构,研究制定行政复议制度和复议程序、复议机构及其工作人员的职责权限,并切实把这项工作提到议事日程上来。
四、结合《行政诉讼法》的内容,组织开展清理本地区的地方性民政法规和规章,发现有与现行法律相抵触的地方性民政法规或与行政法规和地方性法规相抵触的地方性民政规章,要及时修改或废止。清理结果于1990年3月底前抄报部政策法规司。
以上工作希望各级领导认真重视起来,选派专人具体负责,把工作落到实处。有什么问题和情况请及时报部。



1989年9月4日