餐饮业劳动者权益浅析

王建锋


摘要

　　餐饮行业是传统的用工大户，也理应成为劳动权益保护的重要方面。现阶段我国对餐饮业特别是中小型私营餐饮企业劳动者权益被侵犯的现象非常普遍，这其中有用人单位的因素、劳动者个人的因素影响，也有大部分是由行政监管方面的缺失造成的。要解决这一问题，需要针对餐饮行业的用工特点出发，从劳动法律法规的严格执行方面找到突破口，辅之以劳动监察、劳动仲裁、工会组织建设、劳动者及企业经营者的法制宣传教育等方面的互相协调配合

关键词：餐饮企业；劳动者；劳动法；权益保护


　　改革开放以来，我国经济发生的翻天覆地的变化，现代社会人们对生活质量要求越来越高。与此同时，古老而传统的餐饮行业显示出新的活力，优秀餐饮企业不断涌现，将中华美食发扬光大，外国餐厅大量入驻，中西饮食融合程度加深。把“古为今用，洋为中用”在这一行业可谓发挥得淋漓尽致。据中国烹饪协会2009年发展报告显示，2008年至今，风险投资与股民投入餐饮业的资金，据不完全统计已超过15亿元 ①。另据中国社会科学院和中国烹饪协会2009年6月19日联合发表的《餐饮蓝皮书》中称，去年中国人平均每人在外就餐消费1158.5元，首次突破千元大关。全年零售额达到15404亿元，同比增长24.7％。中国餐饮业已连续18年保持两位数的高速增长，成为国际金融危机中逆势上升的一个显著行业 ②。然而，发展的背后是劳动者的辛勤劳作，餐饮行业属于劳动力密集型产业，在其经营过程中没有太多的科技可言，基本上各项工作都由人力操作完成，餐饮企业也自然成为我国的用工大户。长久以来，餐饮企业劳动者劳动权益保护一直被忽视。2007年3月对这一特定行业劳动者来说应该算是不同寻常的日子。洋快餐违法用工事件被有关部门重视，在社会上引起强烈反响。事件过后，一些大型企业确实做出了整改，而后不久国家又出台了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》等调整劳动关系的重要法律法规。但时至今日这一行业中仍有大量违法用工的情况存在，劳动者权利实际上有法无权，权利仅存在于法律之中。笔者曾经是餐饮行业的一员，就此问题给予了较多的关注。以下就餐饮企业特别是中小型私营餐饮企业劳动者权益保护的现状、完善等方面作出了剖析并提出建议。

一、 现阶段我国餐饮业劳动关系的特点

1．在餐饮企业劳动者中农民工占大多数。随着我国农村改革开放的深入发展和城镇化进程的不断加快，出现了大量的农村富余劳动力。近几年来，这些农村富余劳动力大批流入城市，成为新的劳动力资源。低端的传统服务行业以其技术要求比较低，用工量比较大，成为农民工首选的就业方向。城镇专业商品批发市场、商业零售企业中的厂家营销员，商业储运中的搬运工、酒店服务员都是吸收农民工比较多的地方。其中尤以餐饮服务业是吸收农民工比较集中的行业，餐饮服务企业中的农民工比重非常大。从笔者前几年曾经工作过的多家酒楼的情况来看，员工当中农民工占80%以上，此比例虽不能反映全部，但餐饮企业中农民工较多确是个不争的事实。

2．员工工资水平低。从目前的情况看，餐饮服务企业大都能正常发工资，但工资水平普遍较低（这实际上也是餐饮业人员流动快的原因之一）。根据国家统计局网站2009年7月29日公布的数据：上半年，全国城镇单位在岗职工平均工资为14638元，平均工资最低的三个行业是住宿和餐饮业、建筑业以及水利、环境和公共设施管理业，其平均工资分别为9885元、10349元和11661元 ③，住宿和餐饮业又是三行业中最低。此统计数据并不包括经营企业和个体工商户，而餐饮业恰好是私营企业和个体工商户占较大比例的行业，通常来说私营企业员工和个体工商户雇员的待遇又不及其他类型企业员工。如果算上未作统计的在内，那么平均工资比统计的数据还要低些。

3．劳动者权益保障方面存在很大的差异。在一些餐饮企业特殊的环境和在餐饮业劳动者的特点，使得餐饮企业在劳动者使用和劳动者权益维护上有别于其他行业。一方面是在星级酒店和规模较大的酒店中，在用工方面比较正规，对劳动者的合法权益也比较重视。另一方面在一般的私营酒楼、餐厅则情况不容乐观，企业经营者出于对自己获利的考虑或是迫于经营的压力，根本不在乎劳动者权益问题，劳动者合法权益也就得不到相应保障了。总体上看，餐饮服务行业存在的问题大企业好于小企业，知名企业好于一般企业，星级饭店（酒店）好于一般宾馆饭店，特别是一些星级饭店、跨地区的连锁公司（集团）在劳动者权益保障上还是比较到位的，员工有正常的休息休假及其他相关的福利待遇。

二、 中小型餐饮企业的劳动关系的现状

1．劳动合同签订率低 。在一些规模较小的酒楼、餐厅中劳动合同签订率非常低，一般情况只需要填写入职登记表。这其中有企业方面的原因，有的企业尤其是小型企业的老板认为一旦和他们签订合同，在合同期如果想解雇员工就要受到劳动法的制约；也有员工个人方面的原因，有的员工认为一旦和企业签订了劳动合同，就限制了自己的自由流动。事实上有些老板和员工对劳动合同的实质内容都了解不多，连形成劳动关系就要签订合同的意识也没有。虽然2008年1 月1 日新的《劳动合同法》实施前后，着实让用人单位忙活了一阵子，但所签订的劳动合同只是为了应付劳动局的抽查，一些签订包含所有应记载事项的总字数不足千字的‘一页劳动合同’。由于各方积极性不高，即便是签订‘一页劳动合同’，并不全员签订，大部分人是不签的。很多时候签了也只是由用人单位保留一份，劳动者手里不留有合同文本。更有一些企业拟定了包含有排除劳动者权利、加重劳动者义务的“霸王条款”的合同，要求员工在违背自己真实意愿的情况下签订合同，并以此逃避法律规定的义务。

2．社会保障不能有效覆盖 。一方面，一些企业采取种种办法，不为劳动者缴纳社会保险费。很多企业老板就是为了节约生产成本，故意逃避缴纳保险费。“员工流动性大，危险程度不高，员工不愿意参保，参保缴费难度大”，成为许多企业搪塞社保部门检查的“挡箭牌”。一些业主说：“效益不好，正常发放工资已经很不容易，哪还有钱去买保险啊。”有一部分企业迫于政策压力，不得不给农民工办理保险。但也是“上有政策，下有对策”。很多企业在实际操作过程中喜欢玩点“猫腻”，虽然相关文件规定所有员工都必须参保，但总是有应对方法，干脆把员工名册给改了，导致员工人数“缩水”，一百多名员工的企业，上报的名额只有二三十人。企业实际缴纳社会保险的一般多为中高层管理人员、技术含量比较高或重要岗位上的员工。再就是申报缴纳基数“缩水”，不按企业实际工资额缴纳保险费，而是按最低缴费数为参保标准。另一方面，一些员工对交社会保险问题也不够了解。有的是自己不愿投保，认为自己流动性大，交了保险也没用。特别是来自一些农村的服务员、后勤工人，很多人认为今后还得回农村，交了保险也是白交，还不如让企业多给点钱

3．法定休息休假制度不能得到执行。一方面，工作时间长，规模较小的饭店工作时间在12个小时以上也是常有的事情，可以说是从早忙到晚。一般酒楼规定员工的工作时间是9—10小时，劳动法规定的每天工作8小时的标准工时对这一行业的普通员工来说似乎很少见。另一方面，节假日休息基本上没有，一些小餐厅根本不给员工安排休息时间，一个月31天都得上班，一般比较大些的酒楼都会给员工安排休息的，每个月3—4天不等，也就是说有的是工作10天休息1天，比较正规的酒店则按劳动法规定每周安排员工休息1天。由于餐饮服务行业比较特殊，法定假日基本上都要上班，一些正规的酒店会支付加班工资，但更多的企业是没有支付加班费的，能给补休一天就谢天谢地了，很多连补休的机会都没有。

4．劳动者其他权利不时受到侵害。一是自由择业权受到侵害，近年来，由于‘民工荒’的出现，作为以招用农民工为主的餐饮企业招聘比较困难，便出现了一些企业限制员工辞职的情况。通常在这样的企业里面是很难辞职的，一般来说企业要求员工在离职前一个月写申请，但由于没有专业负责人力资源管理的部门，申请书也只能交员工的直接上级主管，要是部门主管不想员工离职的话一般不会批准。以至不少员工不得不选择自动离职。二是企业以克扣工资方式管理员工，很多企业喜欢‘罚款’，比如在规章制度里面规定迟到一分钟罚一元、迟到一小时罚一天工资、旷工一天罚三天工资，不服工作安排罚款十元等。虽然是不合法，但确实是太常见了。另外，餐馆、酒楼拖欠工资、员工集体讨薪的报道也不时见诸报端，劳动者获得报酬权受到侵害。

三、 劳动者权益得不到有效保障的原因

1．企业经营者方面的原因。企业经营者法制观念淡薄，认为经营之道，在于赚取更大的利润。一些企业经营者为了降低生产成本，无视《宪法》和《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，延长工作时间、取消员工休息休假，以榨取劳动者更多的劳动力“剩余价值”。认为劳动者只是作为赚取利润的工具而存在。什么权利不权利的都只是写在法律文本上的文字而已，即使有用也只对国家单位工作人员有效，跟我打工就得听我的。当有人提出要求按劳动法规定行使权利时，通常被认为自不量力，成为受鄙视的对象。

2．劳动者方面的原因。一方面，由于在餐饮企业工作的多是农民工，他们本身的文化程度不高，所从事的工作也并没有多少技术含量，老板一不开心就可以随时将自己“炒鱿鱼”。“维权也就意味着失业”。有不少员工认为自己就是一打工仔，确实没资格同财大气粗的老板讨价还价，“做得过就做，做不过就走人”。缺乏法律意识，权利受侵害了也是自认倒霉。另一方面，由于长期以来小农经济和几千年来封建社会的影响，处于社会最底层的人们大多思想不统一、内部不太团结，以至于不能形成强有力的组织来捍卫自己的合法权益。

3．行政监管方面的原因。我国《劳动监察条例》明确规定，劳动保障部门有责任有义务维护劳动者的合法权益，有责任有义务对用人单位是否遵守了劳动规则实施监察。因而，劳动监察部门应主动地深入用人企业对其用工状况和对劳动者权利的保障状况进行监察，并对发现的违法行为予以处罚，而不能仅限于“等举报”的被动履责方式。然而，现实中劳动监察部门对餐饮企业并不太重视，一方面是因为餐饮企业劳动纠纷相对建筑、制造行业来说，并不算严重，工伤事故和患职业病的情况也比较少。另一方面，劳动监察部门的人力物力是有限的，要做到至善尽美也确实力不从心。另外，在实施劳动监察过程中，不仅企业不配合劳动监察部门工作，而且员工自身也不愿或不敢对劳动监察人员“说三道四”，他们既怕影响自己赚钱，又怕老板将自己“炒鱿鱼”。

4．组织方面的原因。餐饮企业劳动者组织化程度低，组织化程度低是指劳动者很少加入工会组织。工会是工人阶级为加强内部团结，集中斗争力量，维护自身利益而自愿组成的社会团体 ④。我国是工人阶级领导的人民民主专政的社会主义国家，工人阶级是国家的领导阶级，餐饮行业工人当然也是工人阶级的一部分。但就餐饮行业目前情况来看，很多员工没有加入工会，不少私营餐饮企业没有建立工会组织，也有不少企业经营者阻挠组建工会组织，同时劳动者方面对建立正式劳动者组织的要求也不强烈。正式组织的缺乏，使劳动者缺少利益表达和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。

四、 加强餐饮业劳动者权益保护的建议

1．加大《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的执法力度。一是劳动行政部门在日常监管中要做好以下几方面的工作：（1）要督促和监督企业在录用劳动者时与其签订劳动合同，对于拒不签订劳动合同或是仅为应付检查签订名义合同的企业，一经查处，依法从严处理。（2）督促和监督企业按照规定为劳动者交纳各种社会保险，确保劳动者社会保障权的实现。（3）针对餐饮企业用工的特点，加强对企业执行休息休假制度的检查力度，对于用人单位违反《劳动法》第四章的规定，侵害劳动者休息权的行为，严格按照相关罚则予以处罚。二是政府有关部门要坚决制止企业违背劳动者意愿而与劳动者签订含有“霸王条款” 合同的行为。为此可在劳动部门建立劳动合同方面的举报制度，给举报者可以给予适当奖励，对违背劳动者意愿签订合同的用人单位以惩处。三是由各级政府主导，建立健全劳动行政部门与工商、税务部门信息交流制度，实现对企业更有效的监管。

2．在实施《劳动监察条例》、《劳动争议调解仲裁法》等有关监督检查和争议解决的法律法规过程中不断探索创新，建立健全劳动监察与劳动争议仲裁诉讼相互衔接的制度。依照现行法律规定，劳动者主要的法定维权渠道是：劳动争议处理程序、劳动保障监察程序。目前两个程序都存在各自的不足：按照劳动争议处理程序解决的，劳动者需出庭举证、办理比较繁琐的仲裁诉讼手续，劳动者常常由于应诉能力不强导致权益得不到应有的保障。按照劳动监察程序举报投诉，可以免去出庭应诉之累，成本低，但是由于劳动监察处理该类案件时缺乏司法体系的有力支持，劳动保障监察处理难、执行难现象十分突出。司法保障是劳动保障监察执法最有力的保障。劳动保障监察行使法律赋予的主动调查处理权，如能实现劳动保障监察执法与司法的有机衔接，通过司法的强制措施权保障监察执法有效开展，劳动者权益将能得到快速、低成本的救济 ⑤。

3．努力完善餐饮企业基层工会组织，最大限度地把员工组织到工会中来。我国目前的餐饮服务行业里面多数员工之所以没有参加工会，大致有两种情况：一是员工想加入而企业本身没有工会组织；二是企业有工会而劳动者不想加入。对于第一种情况需要地方总工会或行业工会抓好餐饮企业基层工会的组建工作，对于人数不多的餐饮企业可采取多家企业联合建立工会的办法，也可以采取餐饮行业工会联合会的形式让劳动者参加工会组织。对于第二种情况需要企业工会对劳动者进行教育引导，让他们了解工会的性质、职能，了解加入工会后能给自己带来何种好处，从而吸引劳动者加入工会。

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定
青海省人大常委会



（1986年7月18日青海省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 地方性法规的提出
第三章 地方性法规的审议
第四章 地方性法规的通过
第五章 地方性法规的公布
第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了适应社会主义法制建设的需要，做好地方性法规的制定工作，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，结合我省实际，制定本规定。
第二条 地方性法规是指省人民代表大会及其常务委员会制定和批准的在本省或本省的一定行政区域内施行的具有法律效力的规范性文件。
第三条 省人民代表大会及其常务委员会在和国家宪法、法律、行政法规不抵触的前提下制定地方性法规：
（一）全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，规定要由省人民代表大会或其常务委员会制定实施细则或施行办法的；
（二）全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，根据本省实际，需要由省人民代表大会或其常务委员会制定变通、补充或具体规定的；
（三）经全国人民代表大会常务委员会批准由国务院颁布的行政法规，根据本省实际，需要由省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的；
（四）涉及全省公民的基本权利和义务以及有关全省政治、经济、文化、教育、民族、民政、科技、卫生、环保、公安、司法等方面的重大事项，国家尚未制定法律，需要由省人民代表大会或其常务委员会制定地方性法规的；
（五）需要由省人民代表大会常务委员会审议制定的西宁市人民代表大会常务委员会拟订并提请审议的地方性法规。
第四条 自治州、自治县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，报省人民代表大会常务委员会批准后生效。
第五条 制定地方性法规的程序是：
（一）地方性法规的提出；
（二）地方性法规的审议；
（三）地方性法规的通过；
（四）地方性法规的公布。
第六条 地方性法规施行后，本行政区域内的各级国家机关、武装力量、政党组织、社会团体、企业事业单位和全体公民都必须遵守和执行。
第七条 省人民代表大会常务委员会应经常监督检查地方性法规的执行情况。

第二章 地方性法规的提出
第八条 省人民代表大会会议期间，主席团、常务委员会、省人民代表大会代表（有三人以上附议）和省人民政府可以提出制定地方性法规的议案。
第九条 省人民代表大会闭会期间，省人民代表大会常务委员会主任会议、常务委员会委员（有三人以上附议）、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院可以向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规草案。
西宁市人民代表大会常务委员会可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省人民代表大会常务委员会审议制定。
其它国家机关、政党组织、社会团体和公民可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的建议。
第十条 向省人民代表大会常务委员会提交地方性法规草案时，应同时提交该法规草案的说明。
第十一条 地方性法规草案，根据其性质、内容、实施范围，分别由省人民代表大会常务委员会的有关工作机构、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院拟订。
第十二条 拟订地方性法规草案，要认真调查研究，广泛征求各方面的意见，符合国家宪法、法律和政策规定，适合本省实际。法规草案要结构严谨，条文规范，概念清楚，文字准确。

第三章 地方性法规的审议
第十三条 凡提请省人民代表大会常务委员会审议的法规草案或立法建议，由省人民代表大会常务委员会的有关工作机构先行审查，审查完毕后向省人民代表大会常务委员会主任会议提出审查报告。
第十四条 省人民代表大会常务委员会主任会议，对提交审议的法规草案经过审查，认为已经成熟的，可提请省人民代表大会常务委员会审议。
第十五条 省人民代表大会常务委员会审议地方性法规草案时，提出法规草案的机关或受委托拟订的单位，应到会对该法规草案作说明。
第十六条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案，经审议认为可以付诸表决的，即在本次会议上进行表决。
第十七条 省人民代表大会常务委员会认为需要提请省人民代表大会审议通过的地方性法规，可决定提请省人民代表大会审议。

第四章 地方性法规的通过
第十八条 省人民代表大会及其常务委员会通过地方性法规，采用举手表决方式。
第十九条 省人民代表大会对地方性法规表决时，以全体代表的过半数通过。省人民代表大会常务委员会对地方性法规表决时，以全体组成人员的过半数通过。
省人民代表大会及其常务委员会制定和批准的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第五章 地方性法规的公布
第二十条 省人民代表大会及其常务委员会审议制定的地方性法规，分别由大会主席团和常务委员会公布。
省人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，由提请单位公布。
第二十一条 地方性法规的施行日期，由该法规本身作出规定。

第六章 地方性法规的修改、废止和失效
第二十二条 地方性法规的修改和废止，按照制定程序办理。
第二十三条 地方性法规中规定了有效期限的，期满时即自行失效。
制定新法规取代原有法规的，应在新法规中明确规定原法规的废止。
第二十四条 地方性法规与国家后来颁布的法律、行政法规相抵触的，应即停止执行，并应及时按照制定程序予以修改或废止。

第七章 附 则
第二十五条 地方性法规条文本身需要进一步明确界限的，由省人民代表大会常务委员会解释；自治条例和单行条例条文本身需要进一步明确界限的，由制定的自治地方的人民代表大会常务委员会负责解释。
地方性法规的具体应用问题，分别由省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和西宁市、自治州、自治县的主管部门解释。
第二十六条 本规定自1986年9月1日起施行。



1986年7月18日