概述制宪权对人民僭越的危险

　　　　　　　　　　　　　北安市人法院 刘成江

　　立宪主义理论将政治国家设想为一个以宪法为基础、通过统一规范体系构成的政治实体。可是，规范并不能自我发现或自我创建。为了避免出现宪法“自己设定自己”这种谬论，施密特提出了“政治决断”，它将“人民”这个构建国家的制宪主体，和作为构建对象的立宪国家贯通起来；并且在此基础上，他进一步提出了“制宪权”理论，阐释了人民构建政治国家的方式：根据政治决断，人民预设了自己作为“政治地存在着的联合人群”；以此为基础，人民作为政治存在通过政治意志“确定了自身存在的类型和规范”。其中，人民实践“政治意志”就是行使制宪权。制宪权理论通过“具体的政治存在”避免了制宪时出现宪法自我设定这种谬误，但它又留下了新的问题有待解决：“人民”作为抽象的政治统一体，通过“政治决断从政治存在中产生出来，确定了自身存在的类型和规范”；此间由“产生”到“确定”，必须凭借具体的掌权者来组织人民行使制宪权，权力由人民转移到掌权者手中，就造成了权力所有者和行使者的分离，掌权者表达的意志决断并不一定真实代表人民意志，由此产生了制宪权主体可能被僭越的危险。
之所以会产生这个问题，是因为施密特在设计制宪权的实现程序时，默认了一个前提：具体组织、参与制宪过程的人，他们正当地代表了人民的政治意志，即掌权者享有并行使权力都是正当的。只有这样，立宪过程才能被认为是制宪权的行使过程，制宪结果才能被认为是政治决断的真实反映，即依据制宪秩序而产生的政治国家能够满足民主原则所规定的正当性要求。
　　但和理论设计有所出入的是，现实中声称代表人民的掌权者并不总是能够获得人民认同，即不能基于权力事实就推定权力具有正当性。事实上，施密特自己也已经认识到，制宪权之所以能使政治国家获得正当性，并不是因为制宪事实，而是因为“宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性……”正是“受到承认”才是制宪权赋予宪法正当性的关键程序，如果不满足“承认”这个前提，制宪所产生的国家，它声称具备的正当性就可能是虚假的。
　　况且，如果承认一个政权，可以根据它所自称为“民主”的制宪过程就推定为已经获得人民的正当认同，那么，一个实行开明专制的君主国，同一个由恐怖组织通过暴动控制局势、再以制宪形式推行统治的国家之间，就不会有什么根本的区别，恐怕前者还会对人民更好些。
　　但在认识到这个问题之后，施密特却并没有在制宪权的理论中给出有效的解决方案。要解除人民被僭越的危险，实际上就是要解决这样一个问题：如何在制宪权权力所有者和行使者分离的结构基础上，使制宪权获得承认，即获得正当的权威认同。
　　虽然施密特在制宪权理论中曾提到“没有必要区分权力和权威”，可是他也不得不承认，在国家学说的整体意义上，区分权力和权威仍具有非常重要的意义，正是这种区分暴露出制宪权中存在人民被僭越的危险：制宪权主体享有的权力，是对制宪程序中掌权者行为进行权威判断的权力，它“是实实在在的”一种认同力量，表明主权之所属，而掌权者的权力也是一种力量，它通常被论述为主权的衍生物(如立法权力、军事权力等)，掌权者享有权力这种事实只是产生了“将个人之意志加诸他人之行动的可能性”，“可能性”能否转为“现实性”则取决于权威；权威是一个解释正当性的范畴，它解释了权力为什么能够得到服从。符合权威的判断标准，掌权者的权力就在获得正当性认同的意义上被认为获得了权威，认同的主体就是人民；此时才能认为掌权者的统治能够成为一种“成功的命令或嘱咐”。因此，制宪权之所以能够产生有效的宪法和法律，是因为它默认了这个前提：人民对制宪程序中的掌权者已经作出了权威认同这种判断。
　　但如果这个默认的前提只是虚假的，掌权者只是根据力量优势推行自己的意志，然后纯粹在握有权力的事实基础上声称自己获得了人民的权威认同，那么制宪权就会蜕变成一种形式，构建的只是“语义性的立宪国家”。在当代立宪主义语境下，这种情形可能导致政权权威认同虚假化，并且它已经不仅仅是停留在设想中的危险，而已经成为现实的问题，最突出的例子就是美伊战争。
　　其实早在战争结束前，齐泽克就已经指出，这场由外来掌权者根据“华盛顿共识”推进的民主化制宪运动，已经演变为这样一种滑稽的景象：“美国给人民带来新的希望和民主，然而，同样不领情的人民非但没有热烈欢迎美国军队，反而拒绝接受——他们挑三拣四，收到礼物却毫无谢意，而美国的反应则像一个面对他曾无私帮助过的人们的忘恩负义而感情受伤的孩子。”最终这场由美国主导的构建未能按照原初的设想实现，撤军后，伊拉克安全局势中仍然危机四伏，时刻面临冲突升级的危险，这说明，美国所扶植的现任伊拉克“本土”政权也尚未完全获得制宪权主体的认同。伊拉克局势的动荡从反面说明：被僭越的人民会选择突破现有政权体系，以摧毁秩序的方式去走向新的制宪。

本案被告人是否构成间接故意杀人罪

江西省吉水县法院 肖 晖

案情：
被告人刘某与女青年廖某于2002年建立恋爱关系，后刘、廖二人同去广东打工。2004年3月，廖某结交新男友后向刘某提出分手，刘不同意，多次要求与廖某恢复、保持恋爱关系未果。2004年4月2日，刘某购买了一公升汽油放在其租住的房间，然后邀廖某前来，再次要求其与新男友分手，两人重修旧好，但廖某坚决不允。刘某一气之下将汽油倾倒至廖某身上，扬言要与其同归于尽。廖某见状赶忙放松口气，以期缓和气氛。此时，刘某烟瘾发作，便走到门口掏出打火机点火抽烟，不料引爆空气中的汽油挥发物，进而引燃廖某身上的汽油。刘某见状，忙脱下身上的衣服努力灭火，但为时已晚，廖某因大面积烧伤，于20天后不治身亡。
分歧：
对被告人刘某行为的定性存在两种意见：
第一种意见认为刘某的行为构成（间接）故意杀人罪。其理由是：被告人刘某在明知其点火抽烟的行为可能引燃被害人廖某身上的汽油的情况下，仍实施这一行为，其主观上是抱着放任这种结果发生的心理态度，应定为间接故意杀人罪。
第二种意见认为是过失致人死亡。其理由是：刘某虽知道点火抽烟可能会引燃被害人身上的汽油时，但由于其与被害人相隔有一定距离，所以其主观是相信不会发生这样的结果。因此，其行为是出于过于自信的过失，应定为过失致人死亡。
评析：
笔者同意第二种意见。
本案所涉关键在于被告人刘某的行为在主观上是属间接故意，还是过于自信的过失。所谓间接故意，是指明知自己的行为可能引起某种危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。而过于自信的过失是指行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生这种结果，从而构成过失犯罪的主观心理态度。间接故意与过于自信的过失这种心理状态容易混淆。两者的相似处是：第一，两者都预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。第二，都不是希望危害结果的发生。两者的区别主要在于：第一，区别的关键在于对危害结果的发生所抱的心理态度不同。过于自信的过失，行为人不仅不希望发生这种结果，而且是完全反对这种结果的发生，相信是可以避免的，发生这种结果是违背其主观意愿的，出乎其意料之外的。而间接故意，行为人对危害结果的发生持放任态度。既不希望也不反对，既不追求，也不防止，发生与否均不违背其主观意愿。第二，促使和支配行为人实施行为的主观认识因素也不同。过于自信的过失中，行为人虽在一开始对危害结果的发生曾有预见，但真正促使实施行为时，其认识上却是相信可以避免的，认为不会发生这种结果，而不再是认为仍有可能发生，而在间接? 室馇榭鱿拢?形?宋蘼墼谛形?埃?故窃谛形??讨校?晕：?峁?⑸?娜鲜兑恢贝τ诳赡芊⑸?部赡懿环⑸?牟豢隙ǖ淖刺??小５谌???谧孕诺墓?е校?形?巳衔?：?峁?换岱⑸??哂幸欢ㄖ骺凸厶跫??谰莸模?皇嵌哉庑┨跫?淖饔米髁饲崧实摹⒐?叩墓兰疲?笕衔?菊庑┨跫?耆?梢员苊夥⑸?：?峁?６?诩浣庸室馇榭鱿拢?形?艘讯晕：?峁?赡懿环⑸?娜鲜叮?挥腥魏沃骺凸厶跫?饕谰荩?耆?瞧局鞴劢男倚睦怼?BR>本案中被告人在实施点火抽烟这一行为时是否预见到了可能引燃被害人廖某身上汽油的危险性？由于汽油作为一种易燃易爆的燃料是一个常识性的问题，因此答案是肯定的。对此，持不同意见的双方也不存在争议。在此前提下，刘某仍实施这一行为，是出于放任的故意还是过于自信的过失，笔者同意第二种意见，即刘某在主观上是属于过于自信的过失。理由有：1、刘某向被害人身上倾到汽油的目的是想以此威胁，希望被害人回心转意，与其重归于好，虽然也不能排除目的不能达到时与被害人同归于尽的可能性。但由于当时被害人廖某已经缓和了自己的态度，表示可以考虑与其重建恋爱关系，虽然这只是廖某的缓兵之计，但这足以打消被告人刘某同归于尽的想法。在此情形下，刘某对廖某被汽油烧伤致死这一结果，不仅不希望发生，而且是完全反对的；2、从刘某走到门口才点火抽烟，而不是在廖某身边点火抽烟的这一细节，可以证明被告人一方面预见到危险性的存在，同时即不希望也不放任这一危险发生的主观心理态度，否则他也没有这么做的必要。刘某之所以走到门口去点火，显然是相信这样做就可以避免引燃廖某身上汽油这一危险的发生。而他作出这一错误判断是基于其对汽油的化学性质的一知半解之上的，也就是说是因为错误的理解导致其作出了错误的判断，并不是出于一种侥幸心理；3、刘某在危险发生后积极施救的行为，也可以印证其完全反对廖某被汽油烧伤致死这一结果的发生的心理态度。综上所述，对于本案的发生，被告人在主观方面是属于过于自信的过失，其行为构成过失致人死亡罪。