重审不能规避“上诉不加刑”

杨涛


瘫痪在床的河北省高阳县农民董克强没有想到，儿子董亚洲负气出走后竟会卷入到抢劫团伙，并因此于2000年8月6日被捕入狱，随后判了死缓。董克强以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。然而，令他始料未及的是2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判决董亚洲死刑。 (《中国青年报》5月14日)
死缓相对于死刑，尽管不是一种独立的刑种，只是死刑暂缓执行的一种方式。但是，被判处死缓与被判处死刑的罪犯命运是不可同日而语，被判处死缓的罪犯只要在二年考验期没有故意犯罪就可减为无期徒刑。然而，河北省保定市中级人民法院在检察机关并没有抗诉，仅仅是被告人以被捕时未满18周岁提起上诉，就在二审发回重审时，将对董亚洲的死缓判决改为死刑，这是对被告人上诉权的粗暴侵犯，也是有违刑事诉讼中“上诉不加刑”的原则。
“上诉不加刑”是刑事诉讼中的一项重要原则，它是指二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”对于保障被告人的上诉权极为重要，它使被告人在行使上诉权时，不会顾忌二审会加重对自己的刑罚而放弃上诉，从而有利于保障被告人的权利和使二审纠错的功能得以充分实现。
然而，本案中，原审法院仅仅在被告人上诉的情形下，便在重审中加重了对被告人的刑罚，而且是关系到直接剥夺其生命权的刑罚--死刑立即执行，实在让人无法想像。
司法的尴尬源于立法的疏漏。为防止二审法院在司法实践中规避“上诉不加刑”，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二百五十七条专门规定了，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。但是，对于事实不清或者证据不足的案件发回重审能否加重刑罚，《若干问题的解释》并没有规定，说明最高法院对此种情形下加重刑罚是默许的。但是，在司法实践中，法律问题与事实问题的区分有时并不那么清楚，二审法院对于适用法律不当以事实不清或者证据不足发回重审，从而规避“上诉不加刑”的事情在司法实践中并不是不可能发生。其次，即使是事实不清或者证据不足发回重审，重审法院加重被告人的刑罚也缺乏正当性，因为检察机关才是公诉的提起者，对于原审的判决不公只有检察机关的抗诉才能加重改判，法院本身不能越俎代疱自作主张改变自身的判决。否则，不仅造成职能的混淆和判决权威的丧失，而且使被告人顾忌重重，不敢放心大胆地行使上诉权。《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条也规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。其中所蕴涵的原理如出一辙。
从本案的审理，我们更应看到我们的司法机关应该如何正确看待被告人行使正当的诉讼权利和理解法律条文中蕴涵的精神。如果把被告人行使正当诉讼权利看作是对司法机关的抗拒，如果抛弃法律的精神来理解法律条文，那我们的社会与法治将相距越来越远。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市按比例安排残疾人就业办法

齐齐哈尔市人民政府第5号


　　第一条 为保障残疾人的劳动权利，根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《黑龙江省按比例安排残疾人就业规定》，结合齐市实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法所称残疾人，是指具有本市城镇常住户口，持有中国残疾人联合会统一制发的《中华人民共和国残疾人证》，达到法定劳动年龄并具有一定劳动能力和就业要求的残疾人。
　　第三条 本市行政区域内的机关(含中、省直单位)、团体、企事业单位和其他经济组织(以下简称用人单位)均应遵守本办法。
　　第四条 各级残疾人联合会(以下简称残联)接受同级人民政府委托，负责同级政府辖区内按比例安排残疾人就业工作。县级以上残联所属的残疾人劳动就业服务管理机构具体实施所在地按比例安排残疾人就业的组织、管理和服务工作，其主要职责是：
　　(一)残疾人劳动就业状况调查；
　　(二)残疾人劳动能力评估和职业培训；
　　(三)残疾人就业咨询、登记和职业介绍；
　　(四)按比例安排残疾人就业比例核定；
　　(五)残疾人就业保障金的收缴、使用和管理。
　　劳动、人事、发展改革、财政、税务、民政、统计、工商等部门，应当按照各自的职责范围，做好按比例安排残疾人就业工作。
　　第五条 用人单位应当按本单位在职职工总人数1.5％的比例安排残疾人就业；安排一名盲人就业的，按安排两名残疾人计算。
　　30人以下的单位可不安排残疾人就业；对自愿安排残疾人就业的单位，各级政府和残联应当给予表彰。
　　第六条 已办理招工、聘干手续或已签订劳动用工合同，劳动考勤和支付工资凭证连续6个月以上的在职、在岗残疾人职工(包括固定工、合同工和临时工)，可计入本单位安排残疾人就业的比例数(在职不在岗的不计入比例)。
　　第七条 用人单位安排残疾人就业，应当坚持就地、就近的原则，可由所在地残疾人劳动就业服务管理机构推荐，也可自行向社会招收并报同级残疾人劳动就业服务管理机构备案。
　　第八条 用人单位安排残疾人就业，应当根据其残疾程度和特长，安排适宜的工种和岗位并应当对残疾职工进行职业技术培训，提高其劳动技能和水平。
　　残疾职工在转正、定级、晋升、职称评定、劳动报酬、保险福利和劳动保障等方面，享有与其他职工同等的待遇。
　　第九条 有生产任务的企业一般不得安排残疾职工下岗；因生产经营出现困难，进行经济活动性裁员时，一般不得裁减残疾职工；企业改组、改建时，应当尽量避免安排残疾职工下岗。残疾职工因企业破产确需下岗和失业的，应当按国家规定保障其基本生活并报劳动保障部门备案。
　　第十条 凡未按本办法规定安排残疾人就业和安排残疾人就业达不到规定比例的用人单位，应当按差额人数比例缴纳残疾人就业保障金。
　　残疾人就业保障金的缴纳标准，按本市上年度职工年人均工资计算。　　
　　第十一条 残疾人就业保障金按照分级负责的原则，由应缴单位向所在市、县(市)的残疾人劳动就业服务管理机构缴纳。中、省直单位的残疾人就业保障金，由接受省残疾人劳动就业服务管理机构委托的市、县(市)残疾人劳动就业服务管理机构负责收缴。
　　其中，市、县(市)、区机关、社会团体，市以下(含市级)各级财政全额拨款的事业单位的残疾人就业保障金和滞纳金由各级财政部门负责代扣。
　　中、省直单位，企业、非市、县(市)、区财政全额拨款的其他类型事业单位和其他经济组织的残疾人就业保障金和滞纳金，由地税部门负责代征。
　　第十二条 用人单位必须在每年12月1日前向所在地的残疾人劳动就业服务管理机构填报由省残疾人联合会与省统计局统一印制的《单位残疾职工情况手册》；逾期不报的单位，视同未按比例安排残疾人就业。
　　第十三条 各级残疾人劳动就业服务管理机构根据《单位残疾职工情况手册》确定应当缴纳残疾人就业保障金的单位名单，发出《残疾人就业保障金缴款通知书》。应当缴纳残疾人就业保障金的单位，必须按照缴款通知书所列的银行账户、应缴数额和交纳期限缴纳残疾人就业保障金。
　　第十四条 收取残疾人就业保障金应当使用省财政厅统一印制的《残疾人就业保障金专用票据》并加盖残疾人劳动就业服务管理机构印章。
　　第十五条 企业和其他经济组织缴纳的残疾人就业保障金从管理费中列支；机关、社会团体和事业单位缴纳的残疾人就业保障金从单位预算经费中列支。
　　第十六条 应当缴纳残疾人就业保障金的单位确有困难的，须凭同级财政部门或税务部门核定的本年度财务结算或决算报表，向同级财政部门和残疾人联合会提出申请，由同级财政部门会同残疾人联合会审批后，可允许其缓缴残疾人就业保障金或减免其残疾人就业保障金。
　　第十七条 应当缴纳残疾人就业保障金的单位，无正当理由未按规定期限、数额缴纳残疾人就业保障金的，从欠缴之日起，按日加收5‰的滞纳金。滞纳金并入残疾人就业保障金。
　　第十八条 残疾人就业保障金专项用于下列开支：
　　(一)补充残疾人就业前职业技术培训经费；
　　(二)奖励超比例安排残疾人就业的单位及其他在安排残疾人就业工作中做出显著成绩的单位和个人；
　　(三)有偿扶持残疾人集体从业、个体经营、合伙经营；
　　(四)经同级财政部门批准，用于残疾人就业服务管理机构经费开支和直接用于残疾人就业工作的其他开支。
　　第十九条 残疾人就业保障金属政府性基金，纳入预算内管理，应当按规定用途专款专用，任何组织和个人不得平调、挤占或挪用。残疾人就业保障金存款利息收入计入保障金。
　　第二十条 县(市)残疾人劳动就业服务管理机构每年应当在12月20日前向市残疾人劳动就业服务管理机构提交残疾人就业保障金收支情况书面报告。市残疾人劳动就业服务管理机构每年年初会同市审计、财政等部门对上年度保障金的收支情况进行财务审计并向社会公布。
　　第二十一条 安排残疾人就业工作成绩突出的单位和个人，由各级残疾人劳动就业服务管理机构报请同级政府残疾人协调委员会给予表彰奖励。
　　第二十二条 在按比例安排残疾人就业工作中弄虚作假，拒不安排残疾人就业又不缴纳残疾人就业保障金的单位，由县级以上人民政府委托残联对单位处以500元以上1000元以下罚款，对单位主要负责人和直接责任人处以200元以上500元以下罚款并责令其限期缴纳残疾人就业保障金和滞纳金。
　　第二十三条 当事人对处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起诉讼。逾期不申请行政复议、不提起诉讼又不履行处罚决定的，作出处罚决定的部门可申请人民法院强制执行。
　　第二十四条 残联和残疾人劳动就业服务管理机构的工作人员徇私舞弊、弄虚作假、滥用职权的，由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十五条 本办法自2006年5月6日起施行。1999年8月9日齐齐哈尔市人民政府发布的《齐齐哈尔市按比例安排残疾人就业办法》同时废止。