权力之争：相煎何急

来源于:中国国际招标网
作者：谷辽海
发表时间:2006年3月6日

“本自同根生，相煎何太急”。两个部委之间为了中国公共采购市场的行政主管权力，肆无忌惮地争权夺利，争先恐后制定行政规章独揽权力，作者希望国家相关部门的行政权力应该收敛一下……


我国实施政府采购法律制度之前，中央一级政府采购货物、工程和服务，一直以来都是分散采购，即国家各部委（也就是采购人）利用财政性资金（即国有资金）自行采购所需要的货物、工程和服务，或者自行委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。在政府分散采购的体制下，以获取高额利润为目的社会中介招标代理机构，在代理业竞争激烈的情况下，为了源源不断的代理业务，通常需要进行寻租，且必须与掌握公共权力的采购人进行“勾兑”。同样，为了使手中的有限资源能够获得更大的财富，权力主体往往也会进行相应的设租，在与寻租人达成默契后，大家利益均沾，才能最大限度实现“权力租金”。
人类社会总是在不断地发展和进步，抵制、消除公共权力的腐败是个世界性的话题。为了与国际上的政府采购制度接轨，2003年1月1日开始，我国从中央到地方，各级政府及其所属机关、团体组织、事业单位（即各采购人）所需要的货物、工程和服务，由本级政府设立的政府采购中心执行统一的采购任务，也就是集中采购。从而使我国的公共采购在一定程度上避免了公权与私权的合谋机会，一定程度上限制了“权力租金”肆无忌惮地交易。我国《政府采购法》在统一公共采购市场秩序的同时，明确了政府采购货物、工程和服务的主管机关和执行机关，也就是各级政府的财政部门和各级政府的采购中心。这是我国法律第一次在公共采购市场建立起监督与执行相互制约的机制。与此同时，法律规定，集中执行各级政府采购任务的机关为非营利性的事业单位。可见，在政府集中采购的机制下，采购人与社会中介招标代理机构之间的利益组合遭遇了从未有过的法律障碍，“权力租金”先前的设租与寻租机会也受到了相应的限制。

然而，法律颁布实施才三年多的时间，令人非常遗憾的事情还是出现了。国家发展和改革委员会2005年9月19日出台了《中央招标代理机构资格认定管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》表面上来看是规范招标公司公共采购代理行为的，但我看完了所有条款后，为我国好不容易建立起来的政府集中采购制度深感不安。因为《管理办法》是在鼓励以获取高额利润为目的的招标公司快速发展，遍地开花，让他们施展浑身解数，从中央机关各部委招揽采购代理业务，可以与各级政府采购中心一起，共同来代理中央国家机关（即采购人）所需的货物、工程和服务的采购。这显然是要与非以营利为目的政府采购中心进行不正当的竞争和较量。这岂不是扰乱了我国的公共采购市场！

《管理办法》所称的中央投资项目和国有资金，也就是中央国家各部委利用财政性资金的采购项目，所谓的国有资金或者中央国债也就是中央财政性资金；所称的中央投资项目的勘察、可行性研究、设计、施工、材料、设备、监理、保险等方面的业务，也就是《政府采购法》所规范的中央各部委采购人利用国家财政性资金进行货物和服务方面的采购业务。《管理办法》虽然在第六条第二规定，依据《政府采购法》从事政府采购货物和服务招标的采购代理机构，其资格认定与管理办法由有关部门另行制定，不适用于本办法。笔者认为，《政府采购法》所调整的采购对象包括货物、服务、工程。国家发改委的《管理办法》只是一部行政规章，有何权力排除我国《政府采购法》的适用呢？况且，这部行政规章所适用的对象基本上都是属于《政府采购法》的效力范围，只是《管理办法》用不同的文字来表述采购人、采购资金、采购对象等，在政府采购一些概念方面赋予不同的称谓而已。《管理办法》混淆了政府采购客体、公共资金、采购代理机构、采购方式、主管机关等概念的内涵和外延，此情形如不予以扼制，必然会误导社会公众正确理解、严格执行我国的政府采购法律制度，同时也给各级政府采购监督管理部门造成了严重的障碍，使我国的政府集中采购业务走向萎缩。

“本自同根生，相煎何太急”。让我更感觉遗憾的是，作为我国政府采购活动的监督管理部门也不甘示弱。紧随《管理办法》颁发三个月后，国家财政部也于2005年12月28日颁发了《政府采购代理机构资格认定办法》（以下简称《认定办法》）。《认定办法》不仅规范货物和服务的招标代理业务，还规范了工程的招标代理；不仅适用中央国家机关的招标代理业务，还规范地方的采购对象的代理业务。由此可见，《认定办法》的适用范围远远超过了《管理办法》的调整内容。国家财政部作为我国政府采购货物、工程和服务的统一主管机关，担负着全国公共采购市场的监督管理活动，对招标公司参与政府采购活动进行规范，是《政府采购法》所赋予的法定职责之一。本来是无可厚非的。但紧跟着国家发展和改革委员会的步伐，随即发布《认定办法》，对我国统一的政府采购市场没有任何的积极作用。因为两个办法都属于部门的行政规章，其法律效力较低，难以对全国的公共采购代理业务形成统一的监督管理。虽然《认定办法》所适用的范围和调整的对象远远超过《管理办法》。但在规范同一采购主体、采购客体时究竟适用哪部行政规章呢？可见，两部行政规章发生抵触和冲突是必然的。在此情况下，必将给各级政府采购监督管理部门带来困惑，究竟应该听从谁的指挥呢？因此，两个部委为了在公共采购市场中争权夺利，争先恐后出台的两个《办法》，并不能有效规范以营利为目的的中介招标代理机构。相反，正如与前面所谈到的理由一样，也会严重影响到各级政府机关为了集中统一采购货物、工程和服务而专门设立的政府采购中心的地位和作用。

《管理办法》、《认定办法》接踵而至出台后，曾有媒体称，这些办法对有意于代理政府采购相关事宜的社会中介机构来说，是“春天的到来”。笔者认为，两个办法给我国的公共采购市场所造成的负面影响远远大于其所应有的积极作用。为了解决前述部委之间的权力之争，我国立法机关必须重新审核我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》的内容，必须废除旧法，将其相关内容纳入到《政府采购法》中，与此同时，我国的立法应该拒绝以营利为目的的招标公司代理政府采购业务，现行的两部法律只有走向统一，才能逐渐与WTO《政府采购协定》接轨。

(注:作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文原载于群众出版社出版的《法治下的政府采购》，本次发表时经过作者删节)
安徽省黄山市人民政府


关于印发《黄山风景区南大门旅游专线客运管理暂行办法》的通知

黄政〔２００５〕１１号

　

各区、县人民政府，黄山管委会，市政府各部门、各直属机构：
《黄山风景区南大门旅游专线客运管理暂行办法》已经2005年3月11日市政府第三十次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

黄山市人民政府
二○○五年三月十六日



黄山风景区南大门旅游专线客运管理暂行办法

为进一步加强黄山风景区名胜资源保护管理，改善黄山风景区内线交通状况，为游客提供安全、舒适、便捷、优质的交通服务，根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国道路运输条例》、《黄山风景区名胜区管理条例》和有关法律法规的规定，结合黄山风景区旅游客运交通实际，制定本暂行办法。
第一条 黄山风景区南大门内实行旅游专线客运管理，旅游专线客运运营实行统一管理、统一经营、统一车型、统一标识、统一价格。
第二条 黄山风景区管理委员会全面负责旅游专线客运工作，黄山风景区交通、公安部门具体承担专线客运管理职责，市直相关行政主管部门依照法律、法规规定进行指导监督。
第三条 黄山旅游集团有限公司依法组建旅游客运公司，负责经营黄山风景区南大门内的旅游专线客运业务，并在汤口镇寨西设立旅游客运换乘中心总站，在黄山南大门汽车站和汤口镇东岭头设旅游换乘分站。
第四条 本市公务用车和凡属抢险救灾、紧急救护及黄山风景区南大门内基础设施工程维护等车辆可以进入黄山风景区南大门内旅游专线，其他客运车辆不得进入。凡进入黄山风景区南大门的游客（除步行者外）应在换乘中心总站或其它站点换乘内部专线客运车辆进入景区。
第五条 黄山风景区的专线客运车辆必须在核定的线路上行驶，在核定的站点停靠。
第六条 黄山风景区的专线客运车辆污染排放必须达到国Ⅱ标准。
第七条 承担黄山风景区旅游专线客运的企业必须切实维护乘客的合法权益，确保为乘客提供安全、舒适、便捷、优质的服务。
第八条 对违反本办法规定在黄山风景区南大门内从事旅游客运运输经营行为的，将依照《中华人民共和国道路运输条例》等相关法律法规的规定予以处罚。对处罚不服的，可以申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。
第九条 黄山风景区南大门内的旅游专线客运运输票价由黄山市人民政府价格行政主管部门会同交通行政主管部门核定。
第十条 本暂行办法由黄山风景区管理委员会负责解释。
第十一条 本暂行办法自2005年4月20日起施行