民事诉讼法典(民事诉讼法典-第301至400条)

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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第301至400条)

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民事诉讼法典


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第四节
确认资格
第三百零一条
可容许性
一、如当事人在诉讼待决期间死亡,为使该诉讼程序在该死亡当事人之继受人参与下继续进行,任一在生当事人或任一继受人得提出确认死者继受人之资格,而此附随事项应针对在生当事人及无作出该声请之死者继受人提出。
二、如实行传唤被告之措施时证实其已死亡,得按本节之规定声请确认死者继受人之资格,即使死亡于提起诉讼之前发生亦然。
三、如原告已作出提起诉讼之委任,但在诉讼提起前死亡,只要该委任可在委任人死亡后履行者,得提出确认原告继受人之资格。
第三百零二条
进行确认资格此附随事项之一般规则
一、确认资格此附随事项提出后,须命令传唤仍未被传唤参与诉讼之声请所针对之人及通知其它被声请所针对之人,以便就确认资格此附随事项提出答辩。
二、上述附随事项以附文方式并附于有关卷宗进行,但不影响第三百零三条第一款规定之适用。
三、确认资格此附随事项被裁定理由不成立时,不妨碍声请人以不同之事实为依据,或以相同事实但提出其它证据作为依据,再行提出确认资格;如以相同之事实为依据,则仅须于原附随事项之卷宗内提供其它证据,即可重新提出确认资格,但原附随事项之诉讼费用不在有关诉讼中予以考虑,而须由声请确认资格之人立即缴纳。
第三百零三条
正当性透过文件或在另一诉讼程序中
获确认时须进行之程序
一、如继承人之身分或使待确认资格之人具有正当性替代死亡当事人之身分,已于另一诉讼程序中透过确定裁判宣告,或已透过公证确认资格之方式获确认者,则确认资格此附随事项以有关判决或公证书之证明为依据,在主诉讼之卷宗内声请及处理。
二、如上述裁判对利害关系人构成裁判已确定之案件,或利害关系人曾参与订立有关公证书,则不得就确认资格之凭证中对其赋予之身分提出争执,但指称该凭证未符合上款所要求之条件或存有使该凭证成为非有效之瑕疵者除外。
三、就该附随事项并无答辩时,须审查有关文件能否证明获确认资格所须具有之身分,并按审查结果作出裁判;如任一被召唤人提出答辩,则对所提供之证据进行调查,其后作出裁判。
四、如属财产清册程序,而待分割财产管理人指定之所有继承人均被传唤参与该程序,且法定期间内无人就其本身正当性或其它继承人之正当性提出争执者,或即使有提出争执,但争执被裁定理由不成立者,则待分割财产管理人所指定之继承人视为具资格之人;证实上述事实之财产清册程序之证明提交后,须按本条之规定处理。
第三百零四条
正当性仍未获确认时之确认资格
一、无出现上条所规定之任何情况时,在答辩期间届满后,如有需要,经调查证据,法官须立即对确认资格此附随事项作出裁判。
二、继承人之身分取决于对某一诉讼之裁判,或取决于应在其它诉讼程序中解决之问题之裁判时,须针对所有欲获得遗产之人声请确认资格,而该等人均须被传唤,但法院仅裁定就确认资格作出裁判时应视为继承人之人具有资格;对于其它利害关系人,须将有关裁判向其作出通知,而其获准作为具资格者之共同诉讼人参与诉讼,第二百六十四条及随后数条之规定适用之。
三、如诉讼中其中一当事人为法人,在其消灭时,确认继受人之资格须依据经作出必要配合之本条规定提出,但不影响《商法典》第三百二十五条第二款规定之适用。
第三百零五条
不确定人之确认资格
一、如死者之继受人不确定,则对其采用公示传唤。
二、公示期间届满时被传唤之人仍未到场,则有关诉讼依据第五十一条适用之规定在检察院参与下进行。
三、继受人于公示期间内或于期间过后到场,均须依据以上数条之规定提出确认其资格。
四、如属遗产获赋予当事人能力之情况,得声请确认有关资格。
第三百零六条
取得人或受让人之确认资格
一、出现争议之物或权利之取得人或受让人,按下列规则确认其资格,以便诉讼在其参与下继续进行:
a)于卷宗作出让与之书录后,或将取得或让与之凭证附入以附文方式并附于卷宗之确认资格声请书后,须通知他方当事人答辩;被通知之人在答辩中得就上述取得或让与行为之有效性提出争执,或指称所作之移转旨在使其在诉讼程序中之处境变得较困难;
b)如被通知之人提出答辩,声请人得就答辩作出答复,继而,经调查必需之证据后,作出裁判;如无答辩,须审查有关文件能否证明该取得或让与;如能证明,则宣告取得人或受让人具有资格。
二、得由移转人或让与人、取得人或受让人,或他方当事人提出确认资格;属他方当事人提出者,上款之规定,经作出必要配合后适用之。
第三百零七条
向上级法院提出确认资格
本节之规定适用于向上级法院提出确认资格之情况,而该附随事项由裁判书制作人负责调查及审判。
第五节
结算
第三百零八条
结算之责任
如所提出之概括性请求涉及一集合物或涉及一不法事实之后果,则在开始案件之辩论前,原告须尽可能提出结算之附随事项,使概括性请求确切定出。
第三百零九条
提出之方式
结算须以一式两份之声请书提出;在声请书中,原告须按情况列出集合物内所包含之物,并作出必需之说明以识别该等物,或详细说明不法事实所引致之损害,最后,提出给付一定金额之请求。
第三百一十条
结算之继后步骤
一、对结算之反对须以一式两份提出。
二、结算之事宜须载入或补加于案件之调查基础内容中。
三、关于上述附随事项之证据,须尽可能与有关诉讼或防御之其它事宜之证据一同提供及调查。
四、结算须与主诉讼一同辩论及审判。
第六节
回避
第三百一十一条
法官回避之情况
一、法官在下列情况下须回避而不得履行其职务:
a)本人或所代理之他人,为诉讼之当事人,或在诉讼中具有可使其成为主当事人之利益;
b)该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲本人或所代理之他人,为诉讼之当事人,或该等人中之任一人在诉讼中具有可使其成为主当事人之利益;
c)曾以诉讼代理人或鉴定人身分参与有关诉讼,或须就其曾发表意见或曾提出见解之问题作出裁判,即使该意见或见解以口头作出亦然;
d)该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲,曾以诉讼代理人身分参与有关诉讼;
e)属其曾作为法官参与之诉讼程序中提起上诉之案件,而上诉所针对之裁判由其作出,或就上诉中提出之问题其曾以其它方式表明立场;
f)属针对由该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲所作之裁判提起上诉之案件,或属对该等人中任一人所作之裁判曾有另一裁判而针对后者提起上诉之案件;
g)基于有关法官履行职务时或因其职务所作之事实,曾针对该法官提起民事损害赔偿之诉讼或针对其提起刑事控诉之人为本案当事人,或该人之配偶或与其有事实婚关系之人又或该人之直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲为本案当事人,只要有关之诉讼或控诉已获受理;
h)曾以或须以证人身分作证言。
二、在上款d项所指之情况下,仅当法官应在有关诉讼程序中作其首次参与时,诉讼代理人已在该诉讼程序中作出声请或陈述者,方生回避;反之,该诉讼代理人不得履行代理。
第三百一十二条
回避之宣告
一、法官知悉出现任何回避事由时,应立即于卷宗内作出批示,宣告回避,但不影响第五百二十一条规定之适用。
二、法官未宣告回避时,当事人得于判决作出前声请宣告回避;不论有关案件之利益值为何,得就驳回声请之裁判向上一级法院提起上诉。
三、对于就终审法院任一法官之回避所作之批示,得向评议会提出声明异议,但与该回避有关之法官不得参与作出裁判;如有需要,则进行该法官之代任程序。
四、第六百二十条第一款之规定,适用于就中级法院任一法官之回避所作之批示;但对评议会之合议庭裁判提起之上诉须立即分开上呈。
第三百一十三条
合议庭及评议会中之回避事由
一、法官之间互为配偶或相互间有事实婚关系,又或互为直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲时,不得同时参与合议庭之审判或评议会。
二、上款所指之法官中,仅其中一人参与:
a)属合议庭时,由主持该合议庭之法官参与,或回避仅与助审法官有关时,由任职最久之法官参与;
b)属评议会时,由应首先投票之法官参与。
第三百一十四条
检察院及办事处司法人员之回避
一、对检察院之代表,适用第三百一十一条第一款a项、b项及g项之规定;如检察院之代表曾作为其应代理或应由其提供辅助之人之他方当事人所委托或指定之诉讼代理人或鉴定人,则亦须回避。
二、对办事处之司法人员,适用第三百一十一条第一款a项及b项之规定;如其曾作为任一当事人之诉讼代理人或鉴定人参与有关案件,则亦须回避。
三、检察院代表或办事处司法人员遇有任何须回避之情况,应立即透过卷宗声明回避;如须回避之人不声明回避,而其仍须参与有关案件者,法官须依职权或应任一当事人之声请就该回避进行审理;为此,按第三百二十五条之规定处理。
四、办事处司法人员之回避理由是否成立,须经法官认定,即使回避系由该人员声明亦然。
第七节
声请回避
第三百一十五条
法官请求自行回避
一、如出现下条所指之任一情况,法官得请求免除参与有关案件;如基于其它须予考虑之情况,法官认为他人可对其公正无私产生怀疑者,亦得请求免除参与有关案件。
二、上述请求须于作出首个批示前提出,或于有关诉讼中作出首个参与行为前提出,只要该行为先于任何批示作出;如作为请求依据之事实嗣后方出现,或法官嗣后方知悉该事实者,则须于知悉后在诉讼中首个批示或首个参与行为作出前请求自行回避。
三、请求须明确指出其依据之事实,并须向中级法院院长提出;如有关法官为终审法院之法官,则向终审法院院长提出请求。
四、法院院长得收集任何资料;如有关请求系以下条列明之任何事实为依据,而法院院长认为宜听取得声请拒却有关法官之当事人陈述,则为之,并命令将该法官之申述书副本交予该当事人;其后,法院院长须作出裁判,但对该裁判不得提起上诉。
五、第三百二十一条及第三百二十二条之规定,经作出必要配合后,适用于法官自行回避之请求。
第三百一十六条
由当事人声请之拒却
一、遇有下列情况,当事人得因对法官有所怀疑而声请拒却其参与有关案件:
a)法官或其配偶与任一当事人或与就案件之标的而言具有可成为案件主当事人之利益之人间,有直系血亲或姻亲或四亲等内旁系血亲或姻亲之关系,而该关系非属第三百一十一条所指者;
b)本案法官或其配偶,或两人之任一直系血亲或姻亲,为另一案件之当事人,而审理该案之法官为本案之任一当事人;
c)任一当事人或其配偶又或两人之任一直系血亲或姻亲,与法官或法官之配偶又或两人之任一直系血亲或姻亲之间,现进行或在前三年内曾进行任何诉讼,而该诉讼非属第三百一十一条第一款g项所指者;
d)法官或其配偶,或两人之任一直系血亲或姻亲,为任一当事人之债权人或债务人,或就争议所作之裁判有利于任一当事人时具有法律上之利益;
e)法官为任一当事人之监护监督人、推定继承人、受赠人或雇主,或法官为任何法人之领导机关或管理机关之成员,而该法人为案件之当事人;
f)法官于诉讼程序提起之前或之后,因该诉讼程序而曾收受馈赠,或曾提供资源以支付诉讼开支;
g)法官与任一当事人严重交恶或存有极亲密之关系。
二、上款c项之规定包括刑事诉讼,只要该项所指之人现为或曾为被害人、辅助人、检举人、告诉人、举报人或嫌犯。
三、遇有第一款c项及d项之情况,如有关事实情节使人相信,提起诉讼或取得债权之目的为具有拒却法官之理由者,须裁定对法官有所怀疑之理由不成立。
第三百一十七条
声请拒却之期间
一、声请拒却之期间自法官依据第三百一十五条第二款之规定,在诉讼程序中作出批示或参与诉讼程序后,传唤或通知当事人作出任何行为或参与任何诉讼行为之日起开始进行;被传唤参与诉讼之被告得于给予其作出防御之期间届满前声请拒却。
二、当事人得于法官参与诉讼程序前,将对其有所怀疑之依据告知法官;在此情况下,如法官不欲行使第三百一十五条所赋予之权能,则须立即在卷宗内作出批示宣告该事实,而该诉讼程序中止进行,直至提出拒却声请之期间届满为止;该期间自就有关批示作出通知时起算。
三、如对法官有所怀疑之依据嗣后出现或嗣后始知悉该依据,则当事人须于知悉有关事实后立即告知法官,否则不得于其后提出拒却声请;在此情况下,须按上款之规定处理。
四、如法官已请求免除参与案件,但其自行回避之请求并未获接纳,则拒却之声请书中所指出之对法官有所怀疑之依据应与法官提出自行回避之依据不同,而提出拒却声请之期间自法官自行回避之请求被驳回后在诉讼程序中对当事人作出首次通知或当事人首次参与诉讼程序时起开始进行。
第三百一十八条
拒却声请之内容及此附随事项之处理
一、提出拒却声请之人须明确指出其对法官有所怀疑之依据,而声请书以附文方式并附于卷宗后,须送交被声请拒却之法官,以便其作出答复;如其未有作出答复或就陈述之事实未有提出争执,则视为承认该等事实。
二、如无须采取调查措施,法官须立即将该附随事项之卷宗与主诉讼之卷宗分开,并将附随事项之卷宗送交中级法院院长;如须采取调查措施,则将卷宗送交代任之法官,而该法官须命令调查所提供之证据,并于其后命令将卷宗送交中级法院院长。
三、提出拒却声请之人之他方当事人得以辅助人身分参加该附随事项。
第三百一十九条
对拒却此附随事项之审判
一、中级法院院长收到卷宗后,得要求当事人或被声请拒却之法官作出必需之解释;上述要求须以公函方式向被声请拒却之法官提出,或应由当事人作出解释时,向代任之法官提出。
二、如未能实时提供用作证明声请拒却时所陈述之事实之文件或证明有关答复中所陈述之事实之文件,而法院院长认为出现延误属合理者,得于其后接纳该等文件。
三、完成认为属必需之措施后,法院院长须作出裁判,但对该裁判不得提起上诉;如裁定对法官有所怀疑之理由不成立,则须审理提出拒却声请之人之行为是否出于恶意。
第三百二十条
上级法院法官之拒却
拒却中级法院或终审法院法官之声请,须由有关法院之院长审理,并按以上数条规定中适用之部分处理。
第三百二十一条
拒却之附随事项对诉讼程序进行之影响
一、主诉讼在代任法官参与下,依程序继续进行;然而,就对法官有所怀疑之情况作出裁判之前,不得作出清理批示或终局裁判。
二、在中级法院及终审法院,如声请拒却裁判书制作人,则由应替代其之法官担任裁判书制作人,而卷宗须送交应替代新裁判书制作人之另一法官检阅;然而,就对法官有所怀疑之情况作出裁判前,不得审理诉讼标的,亦不得作出可能影响对有关标的作审理之裁判。
第三百二十二条
对声请回避之附随事项所作裁判之后果
一、如裁定声请回避之理由成立,则被召唤代任之法官依据上条规定继续参与诉讼程序。
二、如裁定声请回避之理由不成立,则即使诉讼程序中已进行作出裁判所需之检阅,先前受怀疑之法官仍参与案件之裁判。
第三百二十三条
办事处司法人员之拒却
一、当事人亦得以第三百一十六条第一款除b项以外之各项依据,声请拒却办事处司法人员。
二、对于该条第一款c项及d项所指之事实,仅当在司法人员或其配偶与任一当事人之间发生时,方得援引作为怀疑之依据。
第三百二十四条
声请拒却之期间计算
一、原告声请拒却办事处司法人员之期间自办事处接收起诉状时起算;如司法人员之参与取决于分发工作之结果,则自获分发时起算。
二、被告得于容许其作出防御之期间届满前声请拒却。
三、如怀疑之依据嗣后出现,则提出声请之期间自利害关系人知悉有关事实时起算。
第三百二十五条
拒却司法人员此附随事项之处理
拒却司法人员之附随事项按第三百一十八条之规定处理,但须作下列调整:
a)须让被声请拒却之人查阅卷宗以作答复,而提出拒却声请之人之他方当事人不参与该附随事项;
b)对怀疑之理由作出裁判前,有关司法人员不得参与诉讼程序;
c)审理有关案件之法官须确保附随事项之全部程序及行为之进行,并对怀疑之理由作出裁判,但对该裁判不得提起上诉。
第三编
保全程序
第一章
普通保全程序
第三百二十六条
范围
一、任何人有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害,而下一章所规定之任何措施均不适用于有关情况者,得声请采取具体适当之保存或预行措施,以确保受威胁之权利得以实现。
二、声请人之利益得以一已存有之权利为依据,或以已提起或将提起之形成之诉中作出之裁判所产生之权利为依据。
三、法院得命令采取非为所具体声请采取之措施。
四、法院得许可将以不同形式进行程序之措施合并处理,只要各程序间之步骤并非明显不兼容,且合并处理各措施有重大利益者;在上述情况下,法院须在有关程序之步骤方面作出调整,以配合许可作出之合并。
五、不得于同一案件中再行提出采取已裁定为不合理或已失效之措施。
第三百二十七条
保全程序之紧急性
一、保全程序在任何情况下均具紧急性质,有关之行为较任何非紧急之司法工作优先进行。
二、对于向具管辖权之法院提出之保全程序,在第一审时应于两个月期间内作出裁判;如无传唤声请保全措施所针对之人,应于十五日期间内作出裁判。
第三百二十八条
保全程序与主诉讼间之关系
一、保全程序须取决于存有以被保全之权利为依据之案件,并得于宣告之诉或执行之诉开始前提起或作为其附随事项提起。
二、保全程序按其于提起诉讼前或提起诉讼后声请而定,须向可受理有关诉讼之法院,或正在审理有关诉讼之法院提起。
三、保全程序于诉讼提起前声请者,须于有关诉讼提起后立即以附文方式并附于该诉讼之卷宗;如诉讼于其它法院提起或其后于其它法院审理,须将并附之文件移送该法院,且审理有关诉讼之法官具专属权限处理移送后就保全程序须进行之程序。
四、保全程序于诉讼进行期间声请者,须以附文方式进行,但有关诉讼之上诉正处待决者除外;在此情况下,仅于保全程序结束后或主诉讼之卷宗下送至第一审法院后方并附于主诉讼之卷宗。
五、在保全程序中就事实事宜所作之审判及在该程序中所作之终局裁判,对主诉讼之审判不造成任何影响。
六、如依据适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协议之规定,有关保全程序取决于存有已向或应向澳门以外地方之法院提起之诉讼,则声请人应透过提交该法院发出之证明书,证明主诉讼正处待决。
第三百二十九条
程序之进行
一、提出保全程序之请求时,声请人应提供扼要之证据,证明权利受威胁,以及解释恐防受侵害之理由。
二、在任何情况下,均得依据民法之规定,订定适当之强迫性金钱处罚,以确保所命令之措施切实执行。
三、第二百四十四条至第二百四十六条之规定,补充适用于保全程序。
第三百三十条
声请保全程序所针对之人之申辩
一、法院须于命令采取保全措施前听取声请所针对之人陈述,但听取其陈述可能严重妨碍该措施达致其目的或产生其效力者除外。
二、如命令采取保全措施前须听取声请所针对之人陈述,则对其作出传唤,以便其提出申辩;如其已被传唤参与主诉讼,则以通知代替传唤。
三、如证实向声请所针对之人本人作传唤为不可行者,则法官不进行听取该人陈述之程序,而不须作公示传唤。
四、声请所针对之人已被传唤而不到庭时,产生普通宣告诉讼程序所规定之效果。
五、如未经听取声请所针对之人陈述而命令采取保全措施,则在进行该措施后方将命令采取该措施之裁判通知该人;关于传唤之规定,适用于该通知。
六、如有关诉讼于传唤被告参与保全程序后提起,则自提交起诉状时起,该起诉对被告产生效力。
第三百三十一条
最后听证
一、提出申辩之期间届满后,如已听取声请所针对之人陈述,则于有需要时对声请调查或法官依职权命令调查之证据进行调查。
二、如任一当事人之诉讼代理人缺席,则仅可将最后听证押后;在此情况下,应于随后五日内进行最后听证。
三、如被传召之人缺席而其证言为不可缺少者,又或有需要在听证过程中进行任何证明措施者,均仅导致有关听证于适当时刻中止,且须实时指定继续听证之日期。
四、如命令采取保全程序前并无听取声请所针对之人陈述,则必须将所作之证言录制成视听数据。
第三百三十二条
保全措施之批准及替代
一、如有关权利确有可能存在,且显示有充分理由恐防该权利受侵害,则命令采取保全措施。
二、如保全措施对声请所针对之人造成之损害明显大于声请人欲透过该措施予以避免之损害,则法院仍得拒绝采取该措施。
三、应声请所针对之人请求,得以适当之担保替代已命令采取之保全措施,只要听取声请人之意见后,显示所提供之担保足以预防侵害或完全弥补侵害。
四、以担保替代所命令采取之措施时,不影响对命令采取被替代之措施之批示提起上诉之权利,亦不影响依据下条规定针对被替代之措施提出申辩之权能。
第三百三十三条
命令采取措施后之申辩
一、如命令采取措施前并无听取声请所针对之人陈述,则该人得于接获第三百三十条第五款所规定之通知后作出下列任一行为:
a)如基于所查明之资料,认为不应批准采用保全措施,则按一般程序对命令采取措施之批示提起上诉;
b)如欲陈述法院未曾考虑之事实或提出使用法院未曾考虑之证据方法,且该等事实或证据方法可使采取有关措施之依据不成立,或可导致采用较轻之措施者,则就命令采取之措施提出申辩,并适用经作出必要配合之第三百三十一条及第三百三十二条规定。
二、在上款b项所指之情况下,法官须作出裁判,维持先前命令采取之措施、采用较轻之措施或废止先前命令采取之措施,而对该裁判得提起上诉;该裁判作为最初宣示之裁判之补充及作为其组成部分。
第三百三十四条
措施之失效
一、在下列情况下,保全措施失效:
a)声请人自接获命令采取保全措施之裁判通知之日起三十日内,仍未提起该措施所取决之诉讼,但不影响第二款规定之适用;
b)提起诉讼后,因声请人之过失而导致诉讼程序停顿逾三十日;
c)有关诉讼被裁定理由不成立,而该裁判已确定;
d)对被告之起诉被驳回,而声请人未有及时提起新诉讼,以致未能利用先前起诉之效果;
e)声请人欲保全之权利已消灭。
二、如命令采取保全措施前并无听取声请所针对之人陈述,则该措施所取决之诉讼提起之期间为十日,自声请人获通知已向声请所针对之人作出第三百三十条第五款所规定之通知之日起算。
三、如保全措施已由担保替代,则担保在被替代之措施应失效之情况下失效,且须命令终止该担保措施。
四、卷宗内一旦显示发生使保全程序消灭之事实,法官须裁定保全程序消灭以及有关保全措施终止,但事先须听取声请人之陈述。
第三百三十五条
声请人之责任
一、如有关保全措施被认为不合理,或因可归责于声请人之事实而失效,且声请人行事时缺乏一般应有之谨慎,则其须对声请所针对之人所造成之损害负责。
二、只要基于具体情况认为属适宜者,即使未听取声请所针对之人陈述,法官亦得要求声请人提供适当担保,作为准予采取保全措施之先决条件。
第三百三十六条
保全措施在刑法上之保障
凡违犯所命令采取之保全措施者,处加重违令罪之刑罚,且不妨碍为强制执行保全措施而采取适当措施。
第三百三十七条
对特定保全程序之补充适用
一、如下一章中无特别规定,本章所载之规定均适用于下一章所规范之保全程序,但第三百三十二条第二款之规定除外。
二、第三百三十五条第二款之规定仅适用于假扣押及对新工程之禁制。
第二章
特定保全程序
第一节
占有之临时返还
第三百三十八条
何时采用
遇有暴力侵夺之情况,占有人得请求获临时返还其占有;为此,须陈述构成占有、侵夺及暴力之事实。
第三百三十九条
命令返还之程序
经审查证据后,法官确认有关占有曾属声请人,而该占有被暴力侵夺者,无须传唤侵夺人及听取其陈述而命令返还占有。
第三百四十条
透过非特定措施维护占有
如占有人非在第三百三十八条所指情况下被侵夺占有或被妨碍行使占有权,得依据一般规定声请进行普通保全程序。
第二节
法人决议之中止执行
第三百四十一条
前提及手续
一、如社团、合伙或公司作出违法或违反章程或成立文件之决议,任何社员、合伙人或股东得于十日期间内声请中止执行该等决议,只要在特别规定未另定期间;为此,该等人须证明其作为社员、合伙人或股东之身分,并证明该执行可造成相当之损害。
二、社员、合伙人或股东提出声请时,应附具作出有关决议之会议纪录副本;行政管理机关应于声请人要求取得该会议纪录副本后二十四小时内向其提供该副本;如法律免除举行大会会议者,则以决议之证明文件替代会议纪录副本。
三、如无特别规定,就提出中止执行决议之声请所定之期间,自大会作出决议之日起算;如未依规则召集声请人参加大会,则自其知悉有关决议之日起算。
第三百四十二条
答辩及裁判
一、如声请人指称在上条第二款所定之期间内未获提供会议纪录之副本或有关文件,则传唤被声请人时须作出告诫,指明如不附具所欠缺之副本或文件,则其答辩状将不获接受。
二、即使决议违法或违反章程或成立文件,如中止执行决议所造成之损害大于执行该决议可引致之损害,法官得拒绝批准中止该决议之执行。
三、自传唤起至就中止请求作出第一审判决时止之期间内,被声请人不得执行出现争执之决议。
第三百四十三条
分层所有人大会决议之中止执行
一、本节之规定,经作出必要配合后,适用于中止执行受分层所有权制度约束之楼宇之分层所有人大会所作之可撤销决议之情况。
二、须传唤在撤销之诉中有权在法院代理各分层所有人之人提出答辩。
第三节
临时扶养
第三百四十四条
依据
一、在以主请求或从请求之方式要求作出扶养给付之诉讼中,作为附属于该诉讼之一项措施,利害关系人得于获支付首次确定扶养金之前,声请以临时扶养之名义,订定其应收取之月金额。
二、订定临时扶养之给付时须考虑声请人在衣、食、住方面确有必要之支出;如声请人不能享有司法援助,则亦须考虑所需之诉讼开支;在此情况下,应分别指明诉讼开支之部分及用于扶养之部分。
第三百四十五条
程序
一、法院收到临时扶养之请求书后,须立即指定审判日期,并须提醒当事人应亲自到场参与听证,或由获赋予作出和解之特别权力之受权人代理其到场参与听证。
二、答辩系于听证中提出,且在听证中法官应设法透过双方协议订定扶养金额,并立即以判决认可之。
三、任一方当事人缺席或试行调解失败时,法官须命令调查证据,随后以口头作出判决,并简要说明其理由。
第三百四十六条
扶养给付
一、扶养给付应自提出有关请求之日翌月首日起履行。
二、如有理由变更或终止所订定之给付,则于同一诉讼程序中提出请求,并遵守以上数条所规定之程序。
第三百四十七条
声请人须承担责任之特别制度
临时扶养之声请人之行为属恶意时,方须对提出之措施被裁定理由不成立或该措施失效时所引致之损害负责,而有关赔偿须按衡平原则订定,且不影响《民法典》第一千八百四十八条第二款规定之适用。
第四节
裁定给予临时弥补
第三百四十八条
依据
一、在以死亡或身体受侵害为依据提起之损害赔偿诉讼中,作为附属于该诉讼之一项措施,受害人以及拥有《民法典》第四百八十八条第三款所指权利之人,得声请裁定以月定期金方式给予一定金额,以临时弥补有关损害。
二、只要出现因所受损害而造成之困厄情况,且有迹象显示声请所针对之人有赔偿义务者,则法官批准所声请之措施。
三、临时给付之金额由法院按衡平原则订定,而该金额于计算损害之确定金额时扣除。
四、以上各款之规定,亦适用于以有关损害可能对受害人之食或住方面造成严重影响为依据而提出损害赔偿主张之情况。
第三百四十九条
程序之进行
一、关于临时扶养之规定,经作出必要配合后,适用于进行上条所指措施之程序。
二、如不自愿支付被裁定须给予之临时弥补金额,则可立即执行有关裁判,并按扶养之特别执行程序为之。
第三百五十条
措施之失效及已付金额之返还
一、如命令采取之措施失效,则声请人应按不当得利之规定返还已收取之所有款项。
二、如就损害赔偿之诉讼所作之终局裁判并未裁定作任何弥补,或裁定之弥补金额低于临时弥补之金额,则必须判处受害人返还应返还之部分。
第五节
假扣押
第三百五十一条
依据
一、如债权人有理由恐防丧失其债权之财产担保,得声请假扣押债务人之财产。
二、假扣押为法院对财产之扣押;关于查封之规定,凡与本节之规定不相抵触者,均适用之。
第三百五十二条
程序之进行
一、假扣押之声请人须提出有助证明存有债权之事实,以及提出证明恐防丧失财产担保属合理之事实,并列明应扣押之财产及作出进行措施所必需之一切说明。
二、所声请之假扣押针对债务人财产之取得人时,如声请人无表明已透过司法途径对该取得提出争执者,则须提出有助证明争执之理由可成立之事实。
第三百五十三条
继后之步骤
一、经调查证据后,只要符合法定要件,须命令作出假扣押,而无须听取他方当事人之陈述。
二、如所声请假扣押之财产多于保障债权一般所需者,须将保障缩减至合理范围。
三、不得剥夺维持财产被假扣押之人本人及其家庭之生活所确实必要之收益,而该收益按临时扶养之规定订定。
第三百五十四条
船舶及其货物之假扣押
一、如属船舶或其所载货物之假扣押,则声请人除须证明已符合一般要件外,亦须证明根据债权之性质可进行查封。
二、在上款所指之情况下,如债务人立即提供债权人接受之担保或法官于两日内裁定为适当之担保,则不进行扣押,而提供担保前船舶不准离开。
第三百五十五条
失效之特别情况
假扣押不仅在第三百三十四条规定之情况下失效,如履行债务之给付之诉中已有确定判决,而债权未获满足之债权人未于继后之两个月内提出执行,或已提出执行,但该程序因请求执行之人之过失停止进行逾三十日者,则假扣押亦失效。
第六节
新工程之禁制
第三百五十六条
禁制之依据——非透过法院之禁制
一、任何人基于新工程、新工作或新劳务对其造成损失或有造成损失之威胁,而认为其个人或共同之所有权、其它用益物权或享益债权受侵害,或其占有受侵犯时,得于知悉有关事实后三十日内声请立即中止该工程、工作或劳务。
二、利害关系人得不经法院直接促成禁制;为此,须于两名证人在场下,以口头通知有关工程主,或其不在时,通知该工程之负责人停止工程。
三、如未于五日内声请法院追认上款所指之禁制,则该禁制失效。
第三百五十七条
公法人提出之禁制
本地区及其它公法人无权限命令进行行政上之禁制时,得依据本节之规定,就违法或违反规章而开展之工程声请禁制,而该声请不受上条第一款所规定之期间约束。
第三百五十八条
不得禁制之工程
因争议涉及行政法律关系,以致应透过行政诉讼程序之法例所规定之方法维护受侵害之权利或利益时,不得依据本节之规定禁制本地区、其它公法人及公共工程或服务之被特许实体之工程。
第三百五十九条
禁制之进行
一、禁制须透过笔录作出或追认,且于笔录中载明工程之状况以及尽可能载明工程所处之进度;须将该禁制通知工程主,或其不在时,通知工程之负责人,以便停止工程。
二、笔录须由作成该笔录之司法人员及应被通知之人签名;如该人不能或不欲签名,须由两名证人签名。
三、禁制行为进行时得以机械复制方法记录有关工程,并在笔录中指明存有该纪录之实质载体。
第三百六十条
许可继续进行工程
一、工程经禁制后,如认为将来拆毁可使声请禁制之人回复其于工程继续进行前所处之状况,或认为工程停滞所导致之损失远高于继续进行工程所导致之损失者,则经被禁制人声请,得许可工程继续进行。
二、必须事先就整项拆毁工作之费用提供担保,方得许可工程继续进行。
第三百六十一条
不理会禁制继续进行工程
一、被禁制人已接获禁制之通知,但于禁制生效期间,未经许可继续进行工程者,声请禁制之人得声请拆毁新建之部分。
二、不理会禁制继续进行工程经查明属实后,须判处被禁制人拆毁该工程;如不在所定期间内拆毁,则于保全程序之卷宗内促成执行应作出之事实。
第七节
制作清单
第三百六十二条
依据
一、如有合理理由恐防文件遗失,或财产被隐藏或被浪费者,得声请就其制作清单。
二、制作清单为附属于诉讼之一项措施,而在该诉讼中系有需要详细列明财产或证明与清单所列之物有关之权利谁属。
第三百六十三条
声请
声请人应以简要方式,证明对应列于清单之物所拥有之权利,以及证明恐防其遗失、被隐藏或被浪费所依据之事实;如对应列于清单之物是否拥有权利取决于已提起或将提起之诉讼,则声请人应提出有助证明在该诉讼中所提出之请求理由可成立之事实。
第三百六十四条
命令采取措施
对认为属必需之证据作出调查后,法官确信如不采取制作清单措施,声请人之利益极有可能受影响者,须命令采取该措施;在有关批示中,须立即指定一受寄人,以及立即指定一鉴定人,以便就有关财产进行估价。
第三百六十五条
如何制作清单
一、制作清单之程序包括财产之罗列、估价及存放。
二、须作成罗列各项财产之笔录,而该笔录一如在财产清册程序中,须以编号分项方式罗列有关财产,并指明经鉴定人订定之价值,且证明财产已交付受寄人或另作之处置。
三、笔录亦须载明所有属重要之事件,并由作成笔录之司法人员及受寄人签名;如财产之占有人或持有人在场,其亦须签名;如无占有人或持有人之签名,应由两名证人签名。
四、如财产之占有人或持有人身处制作清单之地方,或可使其到场者,则制作清单应于其在场下进行;该人得由诉讼代理人代表。
五、文件之清单按相同程序制作,但无须进行估价之程序。
六、关于查封之规定,凡不抵触本节之规定,或与制作清单措施本身之性质不相抵触者,均适用于制作清单措施。
第三百六十六条
施加封印之情况
一、如急需制作清单,而不能立即进行,或不能于开始制作清单当日完成者,须在应列于清单之物所在房屋之门上或该物所在之动产上施加封印,并采取必需措施,保障该物之安全,待指定之日期继续进行有关行为。
二、凡无需要使用且不会因封存而毁损之对象、文件或有价票证,在制作清单后,须存于以火漆加封之箱子,并寄存于本地区政府库房之负责实体。
第三百六十七条
应为受寄人之人
一、如制作清单为附属于财产清册程序之一项措施,则以担任待分割财产管理人职务之人作为有关受寄人,而财产目录由制作清单之笔录代替。
二、在其它情况下,受寄人为清单内所列之物之占有人或持有人本人,但明显不宜将财产交予该人者除外。
第三百六十八条
制作特别清单
一、对于离婚诉讼或撤销婚姻之诉讼,配偶任一方得于诉讼开始前或作为附随事项,声请制作共有财产之清单,或属其本人但由配偶另一方管理之财产之清单。
二、如因权利人失踪、因属待继承之遗产或因其它理由,而存有遗弃之财产,且有需要防范失去该等财产或防范其毁损者,亦得声请制作该等财产之清单。
三、第三百六十二条第一款之规定不适用于以上两款所指之制作清单措施。
第四编
诉讼形式
第一章
一般规定
第三百六十九条
普通诉讼程序及特别程序
一、诉讼程序可分为普通诉讼程序及特别程序。
二、特别程序适用于法律明文指定之情况;普通诉讼程序适用于所有不采用特别程序之情况。
第三百七十条
普通诉讼程序之形式
普通诉讼程序分为通常诉讼程序及简易诉讼程序。
第二章
宣告诉讼程序
第三百七十一条
通常诉讼程序及简易诉讼程序之范围
对于须按普通诉讼程序进行之宣告之诉,如其利益值不超过初级法院之法定上诉利益限额,则以简易形式进行;在其它情况下,以通常形式进行。
第三百七十二条
规范简易诉讼程序及特别程序之规定
一、简易诉讼程序及特别程序受本身之规定以及一般及共同规定所规范;对于上述规定中并无规范之事宜,须遵守就通常诉讼程序所定之规定。
二、在特别程序中尚须遵守下列规定:
a)记录证言须遵守第四百四十七条之规定;对终局裁判可提起平常上诉时,记录证言尚须遵守第四百四十八条之规定;
b)如须变卖财产,则变卖按执行程序所规定之形式进行,且事前须按第七百五十五条第一款之规定命令作出传唤,以及依据经作出必要配合之第七百五十八条及随后数条之规定审定债权。
第三百七十三条
诉讼程序制度之简化
一、不论适用何种诉讼形式,当事人得协议法院之参与仅限于案件之调查、辩论及审判阶段,只要有关起诉状经双方当事人签名,或经原告签名并附同被告同意其内容之声明,且起诉状中载明已确定之事实,但不影响第四百零六条c项及d项规定之适用;起诉状中亦须载明出现争议之事实,以及双方当事人就所辩论之法律问题各持之立场。
二、如双方仅在案件之法律解决办法方面出现分歧,则法院之参与得限于在双方之律师就双方当事人所接纳之事实进行辩论后,对案件作出裁判。
第三章
执行程序
第三百七十四条
通常程序及简易程序之范围
一、须按普通程序进行之执行之诉以下列者为依据时,以通常形式进行:
a)非为判决之执行名义;
b)判处履行债务之判决,而该债务须按第六百九十条及随后数条之规定结算。
二、须按普通程序进行且以判决为依据之执行之诉,以简易形式进行,但不影响上款b项规定之适用。
第三百七十五条
规范性规定
一、规范宣告诉讼程序之规定,凡与执行之诉之性质不相抵触者,经作出必要配合后,补充适用于执行程序。
二、关于支付一定金额之执行之诉之规定中适用之部分,适用于交付一定之物及作出事实之执行之诉。
三、通常执行程序之规定,经作出必要配合后,补充适用于简易执行程序。
四、下列规定补充适用于特别执行程序:
a)普通执行程序之一般规定;
b)通常执行程序或简易执行程序之规定,视乎按上条规定所依据之执行名义而定。
第五编
诉讼费用、罚款及损害赔偿
第一章
诉讼费用
第三百七十六条
一般规则
一、审理诉讼或其任何附随事项或上诉之裁判须判处引致诉讼费用之当事人负担该费用,或无人胜诉时,判处从诉讼中取得益处之人负担该费用。
二、败诉之一方当事人视为引致诉讼费用之人,而该费用按其败诉之比例计算。
三、如败诉之原告或被告有数名,则诉讼费用之责任由各人平均分担,但各人在诉讼中之参与程度明显不同者除外;在此情况下,按各人参与之比例分担诉讼费用;如所作之判处涉及连带债务,则诉讼费用亦具连带性。
第三百七十七条
原告之责任
一、如诉讼程序因进行诉讼属不可能或无用而消灭,则诉讼费用由原告负担;但因可归责于被告之事实而引致进行诉讼属不可能或无用者除外。
二、原告欲行使一形成权时,如有关诉讼之法律目的为保障被告,则仅由败诉之被告负担有关之诉讼费用。
第三百七十八条
不属一般规则范围之行为及措施
一、败诉人无须对下列者负担诉讼费用:
a)多余之行为及附随事项;对权利之宣告或维护属不必要之行为或附随事项视为多余;
b)因任何司法人员之过错而须重新进行之措施及行为,以及应到场之人无理缺席以致法院之行为押后进行而造成之费用。
二、上款a项所指行为及附随事项之诉讼费用,由声请作出该行为及声请进行该附随事项之人负担;上款b项所指措施及行为之诉讼费用,由有关司法人员或有关之人负担。
三、导致诉讼行为无效之司法人员须对所造成之损失负责。
第三百七十九条
负担之分担
如被告提出申辩时有依据,但因嗣后情况而变成无依据者,则各当事人须各自负担在诉讼程序中进行本身已无依据继续进行之活动期间所作行为之诉讼费用。
第三百八十条
认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解
一、如诉讼因诉之撤回、请求之舍弃或认诺而终结,则由撤回诉讼、舍弃请求或作认诺之当事人负担诉讼费用;如属部分撤回、舍弃或认诺,则有关当事人须按撤回、舍弃或认诺部分之比例负担诉讼费用。
二、如属和解,则双方当事人各负担一半诉讼费用,但另有协议者除外;然而,如和解由获豁免或免除缴纳诉讼费用之一方当事人与不获豁免或免除之另一方当事人之间达成者,则经听取检察院意见后,由法官决定应缴纳之诉讼费用之比例。
第三百八十一条
辅助人之责任
如被辅助人败诉,须判处以辅助人身分参加诉讼之人,按其作出之行为在诉讼程序中所占之比例,负担一定份额之诉讼费用,但该份额不得超过十分之一。
第三百八十二条
保全程序、确认资格及通知
一、保全程序之诉讼费用,以及确认资格此附随事项之诉讼费用,须由声请人负担,只要对该等程序未有提出反对,但该等费用须于有关诉讼中予以考虑;如有反对,则按第三百七十六条及第三百七十七条第一款之规定处理。
二、提起诉讼前调查证据之费用由声请人负担,且须于提起之诉讼中予以考虑。
三、诉讼以外之通知之费用由声请人负担。
第三百八十三条
以诉讼费用支付服务费
一、胜诉一方之诉讼代理人及技术员,得声请以其委任人有权向败诉人收取之诉讼费用,全部或部分满足有关服务费、开支及垫支费用之债权;如提出该请求,则须听取胜诉一方当事人之意见,其后作出裁判。
二、如胜诉一方当事人就诉讼代理人之债权所涉金额提出争执,则仅满足无出现争执之部分。
第三百八十四条
支付之保证
被查封财产之所得优先用作支付执行之诉讼费用。
第二章
罚款及损害赔偿
第三百八十五条
恶意诉讼
一、当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款。
二、因故意或严重过失而作出下列行为者,为恶意诉讼人:
a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知该主张或反对并无依据;
b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实;
c)严重不履行合作义务;
d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的,或妨碍发现事实真相、阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定。
三、不论案件利益值及因所作之裁判而丧失之利益值为何,对恶意进行诉讼所作之判处,均得提起上诉,但仅得上诉至上一级法院。
第三百八十六条
损害赔偿
一、他方当事人得请求判处恶意诉讼人作出损害赔偿。
二、上述损害赔偿得为:
a)偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支,包括诉讼代理人或技术员之服务费;
b)偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其它损失。
三、法官根据恶意诉讼人之行为选择认为最适当之赔偿方式,且必须订定一定金额。
四、如未具备立即在判决中订定损害赔偿金额所需之数据,则在听取双方当事人之意见后,作出谨慎裁断,订定认为合理之金额,并得将当事人提出之开支及服务费之款项缩减至合理范围。
五、服务费须直接向诉讼代理人支付,但当事人指明已向其代理人支付者除外。
第三百八十七条
无行为能力人之代理人或法人之代表
如当事人为无行为能力人或法人,则诉讼费用、罚款及损害赔偿之责任由恶意进行诉讼之代理人或代表负责。
第三百八十八条
诉讼代理人
如证实当事人之诉讼代理人对其在案件中恶意作出之行为负有个人责任,则知会代表律师之机构,以对其处以有关处分,并判处该诉讼代理人就诉讼费用、罚款及损害赔偿负担被视为合理之份额。
第三卷
普通宣告诉讼程序
第一编
通常诉讼程序
第一章
诉辩书状
第一节
起诉状
第三百八十九条
起诉状之要件
一、在提起诉讼之书状中,原告应:
a)指出向何法院提起诉讼及有关当事人之身分资料,为此须指明其姓名、居所,如属可能,亦须指明其职业及工作地方;
b)指明诉讼形式;
c)载明作为诉讼依据之事实及法律理由;
d)提出请求;

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税控收款机生产企业资质管理办法

工业和信息化部


中华人民共和国工业和信息化部令

第8号



《税控收款机生产企业资质管理办法》已经2009年2月4日中华人民共和国工业和信息化部第6次部务会议审议通过,现予公布,自2009年4月10日起施行。原中华人民共和国信息产业部2004年10月29日发布的《税控收款机生产企业资质管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第29号)同时废止。



部长 李毅中

二OO九年三月五日



税控收款机生产企业资质管理办法



第一章 总 则

第一条 为保障我国税控收款机应用推广工作的顺利实施,加强和规范税控收款机产品的生产与市场管理,保障和监督税控收款机产品生产企业资质认定工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其他法律、行政法规的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于税控收款机产品生产企业资质的申请、受理、认定和监督管理。

第三条 中华人民共和国工业和信息化部(以下称工业和信息化部)负责税控收款机产品生产企业资质的认定和发布,并对获得《税控收款机产品生产企业资质证书》(以下简称《生产企业资质证书》)的企业实施监督管理。

第四条 本办法所称的税控收款机产品,包括税控收款机、税控器、税控IC卡、税控打印机和金融税控收款机等产品。

本办法所称的税控收款机,是指具有税控功能,能够保证经营数据的正确生成、可靠存储和安全传递,实现税务机关的管理和数据核查等要求的电子收款机。

本办法所称的税控器,是指在计算机等电子设备的配合下实现税控功能的,能够保证经营数据的正确生成、可靠存储和安全传输,满足税务机关的管理和数据核查等要求的电子装置。

本办法所称的税控IC卡,是指具有安全功能并增加了税控专用命令的带有微处理器的税控卡、用户卡和税务管理卡等IC卡。

本办法所称的税控打印机,是指在计算机等电子设备(宿主)的配合下实现税控功能的,能够保证经营数据的正确生成、可靠存储和安全传输,满足税务机关的管理和数据核查等要求的打印机。

本办法所称的金融税控收款机,是指具有银行卡受理和税控功能的电子收款机。

第五条 本办法所称的生产企业资质,是指税控收款机产品生产企业的综合能力,包括技术水平、研发能力、工艺装备、生产能力、产品情况、销售网络、服务能力、人员素质、安全制度、管理水平、经营业绩、资产状况等。

第六条 税控收款机产品实行生产企业资质审查、工业产品生产许可证和序列号管理制度。

从事税控收款机产品生产的企业,应当向工业和信息化部申请税控收款机产品生产企业资质。经工业和信息化部审查合格的,颁发《生产企业资质证书》。

第七条 通过资质审查的企业,可以向国家质检部门申请税控收款机产品生产许可证。

第二章 申请与审查

第八条 申请税控收款机产品生产企业资质的企业,应当符合国家有关法律、行政法规的规定,并具备以下基本条件:

(一)在中华人民共和国境内设立,具备电子信息产品设计生产维修服务能力,具有营业执照。

(二)注册资本在三千万元人民币以上。

(三)具有自主研发能力、完备的研发条件、自主知识产权的自有品牌产品。

(四)具备合理的专业人员构成,从事所申请产品研发及相应技术服务的专业技术人员占企业在职人数的比例在百分之二十以上。

(五)通过ISO9001质量认证,拥有固定的生产场所和完整的生产线,所申报产品的年生产能力达到三十万台(IC卡企业年生产能力应达到一千万张)以上。

(六)具有相关产品设计生产销售维修服务经验,至少在二个省(自治区、直辖市)拥有覆盖全省(自治区、直辖市)的销售及服务网络。

(七)经营业绩良好,在申请的前二年无亏损。

(八)管理规范,符合国家有关安全产品管理要求,有健全的保证产品生产和安全的规章制度、保障措施以及相应设施。

(九)产权明晰,资信良好,无违法记录。

第九条 申请企业按照所申请的产品,向工业和信息化部提交下列材料(应当是中文,并附电子文档):

(一)税控收款机产品生产企业资质申请表。

(二)企业法人营业执照副本复印件。

(三)企业、企业负责人和技术负责人的介绍以及产品设计、生产、销售和技术服务主要人员的情况。

(四)ISO9001质量管理体系及安全管理相关材料。

(五)设计、生产、检验等用软件、设备、仪器的清单与证明。

(六)办公、试验、生产用房及仓库产权证明或租赁合同复印件。

(七)有关产品的设计、工艺、检验以及生产能力和试点应用情况的说明材料。

(八)经国家主管部门认可的检测机构出具的、符合国家标准的产品生产定型检验报告以及产品安全性检验报告复印件(申请生产或制作税控IC卡资质的企业,应当提交IC卡产品生产许可证以及卡操作系统、税控功能和安全等技术指标的检验报告、国家密码管理委员会办公室颁发的“商用密码产品生产定点单位”证书、“商用密码产品销售许可证”复印件)。

(九)税务登记证副本、社会保险登记证及最近三年完税凭证复印件。

(十)银行资信证明(原件)和近三年企业财务审计报告复印件。

(十一)产品销售、技术维修服务网点说明与清单。

(十二)与申请产品相关的软件登记证书、专利证书或者其它证书复印件。

(十三)企业近三年内重大改组、资本运营情况的说明。

(十四)省、自治区、直辖市或者计划单列市的信息产业主管部门出具的推荐意见。

第十条 申请企业应当如实提交申请材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。

省、自治区、直辖市或者计划单列市的信息产业主管部门应当对出具的意见的真实性负责。

第十一条 工业和信息化部应当对企业申报材料进行齐全性、形式符合性审查。申请材料齐全、符合法定形式的,应当予以受理,并出具受理通知书;申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五个工作日内一次告知企业需要补正的全部内容。

第十二条 工业和信息化部应当自受理申请之日起二十个工作日内完成审查,并作出行政许可决定;在二十个工作日内不能作出行政许可决定的,经工业和信息化部负责人批准,可以延长十个工作日,并将延长期限的理由告知申请企业。

第十三条 工业和信息化部在作出行政许可决定的过程中可以聘请专家对申请材料进行评审,所需时间不计算在本办法第十二条规定的期限内。专家评审的时间最长不得超过三十个工作日。

第十四条 工业和信息化部在许可过程中需要对申请材料的实质内容进行核实或者需要核查申请企业有关条件的,可以对申请企业的有关情况进行实地核查,核查时应当指派两名以上工作人员进行。申请企业应当配合。

第十五条 工业和信息化部向生产企业颁发《生产企业资质证书》之前,应当先进行公示。对有异议的企业,应当依法进行核查;对无异议的企业,应当颁发《生产企业资质证书》,并公布名单。

第三章 监督与管理

第十六条 工业和信息化部可以不定期地组织对获证企业的监督检查,依法查阅或者要求报送有关材料。获证企业应当予以配合,如实提供有关情况和材料。

监督检查的内容是检查企业现状与资质条件的符合程度,以及税控收款机产品生产、销售、技术支持和维修服务情况。

第十七条 获证企业应当每年按资质条件要求进行自查,并于每年三月三十一日前将上一年度产品生产销售维修情况和自查报告报工业和信息化部。企业自查报告和自查情况作为生产企业资质有效期届满换证的参考。

企业自查报告应当包括下列内容(应当是中文,并附电子文档):

(一)企业的基本情况:经营状况、技术人员情况、负债及完税情况。

(二)企业变更情况:企业股权变更、企业名称及资质变更、生产场地变更、生产线及设备仪器等变更、人员变更等情况。

(三)企业产品研发、生产、销售、维修和服务情况,已核发的产品序列号使用情况。

工业和信息化部应当对自查材料进行审查。经审查,自查材料不符合要求的,由企业重新自查;重新自查后仍不符合要求的,由工业和信息化部组织检查,并责令其整改。

第十八条 《生产企业资质证书》的有效期为三年。

有效期届满需要继续生产的,应当在有效期届满三十日前书面申请换证并提交完整材料;过期不予受理换证申请,企业需要继续生产的,应当重新申请资质。

经审查符合生产企业资质条件的,准予换证并收回原《生产企业资质证书》;不符合生产企业资质条件的,不予换证。

第十九条 生产企业资质有效期届满,企业申请换证的,应当向工业和信息化部提交下列材料(应当是中文,并附电子文档):

(一)企业基本情况。

(二)企业法人营业执照副本复印件。

(三)ISO9001质量管理体系认证证书复印件。

(四)办公、试验、生产用房及仓库产权证明或者租赁合同复印件。

(五)企业生产能力,以及有关变更情况的说明。

(六)产品生产、销售、维修和服务情况。

(七)近三年企业财务审计报告和完税证明。

(八)企业近三年的年度自查报告。

(九)省、自治区、直辖市或者计划单列市的信息产业主管部门出具的推荐意见。

第二十条 获证企业合并、分立、转业、迁移、更名,经核查生产企业资质条件未发生变化的,可以向工业和信息化部申请换证,同时将原证书交回。

第二十一条 企业变更经营范围、合并、分立、转业、迁移致使税控收款机产品生产企业资质条件发生变化的,应当在三十日内,按照本办法第二章的要求重新申请办理生产企业资质。

第二十二条 企业隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请资质的,工业和信息化部不予受理或者不予行政许可,给予警告,该企业在一年内不得再次申请资质。

第二十三条 企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得资质的,由工业和信息化部撤销其生产企业资质,给予警告,并视情节轻重处5000元以上3万元以下的罚款,进行公告,该企业在三年内不得再次申请资质;构成犯罪的,由有关部门依法追究刑事责任。

第二十四条 获得税控收款机产品生产企业资质的企业有下列情况之一的,由工业和信息化部责令限期改正,给予警告,并处3万元以下的罚款,进行公告;构成犯罪的,由有关部门依法追究刑事责任:

(一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让《生产企业资质证书》的。

(二)不按照规定使用产品序列号和标识的。

(三)不按合同、协议规定和要求提供技术支持和维修服务的。

(四)监督检查时,隐瞒有关情况,提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。

(五)监督检查不合格,一个月内整改仍不合格的。

(六)法律、行政法规规定的其他违法行为。

第二十五条 获证企业有下列情况之一的,工业和信息化部应当注销其生产企业资质,并进行公告:

(一)《生产企业资质证书》有效期届满未延续的。

(二)取得资质的企业依法终止的。

(三)生产企业资质依法被撤销、撤回的。

(四)法律、行政法规规定的应当注销资质的其他情形。

第二十六条 工业和信息化部对获证企业实行监督检查时,应当记录监督检查的情况和处理结果,由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅监督检查记录,但涉及企业商业秘密的除外。

第二十七条 工业和信息化部对获证企业实行监督检查,不得妨碍企业正常的生产经营活动,不得收取任何费用。

从事生产企业资质审查工作,应当坚持公正、公平、公开的原则。工作人员在工作中索取或者收受他人财物或者谋取其他利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第四章 附 则

第二十八条 《生产企业资质证书》包括正本和副本,正本、副本具有同等法律效力。

第二十九条 《生产企业资质证书》由工业和信息化部统一印制。

第三十条 本办法自2009年4月10日起施行。2004年10月29日发布的《税控收款机生产企业资质管理办法》(中华人民共和国信息产业部令第29号)同时废止。


【案情回放】

被告浙江淘宝网络有限公司是淘宝网的经营管理者。原告衣念公司经案外人韩国依兰德有限公司的授权,取得第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的独占许可使用权。较长时间以来,因有大量淘宝卖家发布侵害TEENIE WEENIE等商标权的商品信息,衣念公司频繁向淘宝公司投诉淘宝卖家售假。其中,仅2009年9月底至11月期间,衣念公司就7次向淘宝公司投诉被告杜国发发布侵权商品信息。淘宝公司历次接到衣念公司投诉后,均及时删除侵权信息。而根据《淘宝网用户行为管理规则》等规则,卖家发布侵权信息的,根据其情节,还应受到警告、限制发布商品信息、冻结账户等处罚,但淘宝公司未对杜国发采取任何处罚措施。2009年11月20日,衣念公司从杜国发的淘宝网店购买了侵权商品并进行证据保全公证后向法院提起诉讼,请求判令:两被告共同赔偿经济损失及合理费用84900元,并赔礼道歉。

上海市浦东新区人民法院经审理后认为,杜国发销售侵权商品,不能举证证明商品的合法来源,应承担侵权赔偿责任。经衣念公司多次投诉后,淘宝公司知道杜国发通过淘宝网销售侵权商品,但未采取必要措施加以制止,构成帮助侵权。故判决被告杜国发、淘宝公司共同赔偿衣念公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计1万元。一审判决后,淘宝公司提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉,维持原判。



【各方观点】

近年来,依托网络交易平台不断的技术革新和良好的用户体验,淘宝购物已经成为网络销售和消费的主流渠道之一。与之相随,以淘宝网网络商户侵犯商标权为典型的知识产权纠纷不断出现,而针对网络交易平台帮助侵权的判断标准、经营者能够采取的必要措施等焦点问题,实务界也有较大争议。

衣念公司认为:淘宝公司仅按照原告要求删除了侵权信息,未根据其与商户的约定采取其他制止侵权的措施,实际上,系纵容、帮助商户实施侵权行为,应与其承担连带赔偿责任。

淘宝公司认为:首先,原告投诉量巨大,仅2009年9月至11月,投诉涉嫌侵权的各类商品信息就累计达131261条,其中,约有20%的投诉是错误投诉。其次,淘宝公司已采取包括对卖家真实身份合理审查、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权信息、制定并不断完善运营规则等措施保护知识产权,尽到了相应注意义务。

杜国发认为:原告只是公证购买了杜国发销售的一件商品并鉴定为假货,不能由此认定其他7次投诉的商品为仿冒品,也不能由此认定杜国发销售的其他商品为仿冒品,原告主张的经济损失及合理费用过高。

某品牌商认为:淘宝公司应当采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延,淘宝公司怠于履行审查义务,并从中渔利,应当承担侵权赔偿责任。

某学者认为:网络交易平台管理者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免能力,故不应当为此承担侵权赔偿责任。但是,类似淘宝这样的公司,除了为网店提供各种技术服务外,还要为平台的声誉、电子商务数据安全运行实施各种必需的管理行为,其与网店签订的协议以及网站规则中为卖家设定多种义务,其有能力也应承担相应的审查义务和注意义务。

【法官回应】

本案网络交易平台经营者构成帮助侵权

网络交易平台中的商品都由网络用户即卖家提供,网络交易平台经营者不会因为卖家售假而承担直接侵权责任,故网络交易平台是否应承担帮助侵权责任就成为此类纠纷的争议焦点。

1.网络交易平台经营者没有主动监控侵权信息的义务

商标法实施条例第五十条第(二)项规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的属于商标侵权行为。在侵权责任法施行前,法院通常依据该规定及民法通则中关于共同侵权的规定认定网络交易平台经营者是否构成帮助侵权。侵权责任法第三十六条第三款规定,网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

审判实务中,对于网络交易平台经营者帮助侵权责任认定的难点在于,其是否具有过错,即网络交易平台经营者是否知道卖家利用其网络服务实施侵权行为。我们认为,不能因为网络交易平台中存在大量的侵权信息而认定网络交易平台经营者存在过错,也不能因网络交易平台经营者概括知道有卖家利用网络交易平台售假就认定其存在过错。网络交易平台经营者既没有对卖家发布的商品信息进行事先审查的义务,也没有主动搜寻、删除侵权信息的义务。主要理由是:第一,商品信息由网络用户上传,网络交易平台经营者无法预见网络用户即将上传的商品信息内容。第二,即使网络交易平台经营者概括知道网络中存在大量侵权信息,要求其对信息进行监控在技术上也是不可行的。商品信息非常巨大,类型十分复杂,有新品、二手货、代购等不同商品类别,不同的权利人还可能在不同类的商品上注册相同的商标,网络交易平台无法从中甄别和屏蔽侵权信息。第三,如果要求网络交易平台经营者对所有商品信息进行全面审查,势必大大增加网络服务成本,其后果是导致网络交易成本增加,这些成本将转嫁给网络用户,这不利于电子商务的健康发展,最终将损害社会公共利益。

实践中,网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在,可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者收到权利人符合要求的侵权通知后,就知道了侵权事实的存在。但“通知”并非认定“知道”的唯一方法,当用户上传的特定内容的侵权信息,已经放置于网络主页或者网络服务提供者能够看到的其他显著位置,但其就此采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”,放任用户实施侵权行为的,应当与网络用户承担共同侵权责任。

2.网络平台经营者对信息的监控适用“通知与移除”规则

信息网络传播权保护条例为网络服务提供者制定了免于承担赔偿责任的“避风港”,而“通知与移除”规则是其中的重要内容。根据“通知与移除”规则,权利人发现网络用户发布侵权内容的,可通知网络服务提供者删除侵权信息或屏蔽相关链接。权利人的通知应当包含下列内容:(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的信息名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。若权利人的通知不符合上述要求,则网络服务提供者没有删除信息的义务。网络服务提供者收到权利人符合条件的通知后,即知道有网络用户实施了侵权行为,若此时未及时删除侵权信息,其主观上存在过错,客观上扩大了侵权行为的影响范围,构成帮助侵权。若网络服务提供者接到权利人的通知后及时删除了侵权信息,通常情况下,其就不应承担侵权赔偿责任。网络服务提供者根据权利人的通知删除信息后,若权利人所指称的侵权事实并不成立,网络用户可通过“反通知与恢复”规则获得救济。

“通知与移除”规则很好地平衡了权利人、网络服务提供者及社会公众的利益。一方面,该规则可以推动权利人积极地寻找和发现侵权信息,保护自己的利益;另一方面,该规则也促使网络服务提供者及时制止侵权行为,防止侵权后果的蔓延。我们认为,网络交易平台经营者为卖家提供商品信息的存储空间,其作为网络服务提供者同样应受到“避风港”的保护,“通知与移除”规则的原理可适用于认定网络交易平台经营者商标间接侵权的情形。本案中,淘宝公司收到衣念公司符合要求的侵权通知后,已履行了及时删除了侵权商品信息的义务。

3.本案网络平台经营者制止侵权应采取的必要有效措施

网络服务提供者接到通知后,根据“通知与移除”规则及时删除侵权信息,是其免于承担赔偿责任的条件之一,但并非是充分条件。网络服务提供者删除侵权信息后,如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为,网络服务提供者应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施,应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台经营者,这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。

就本案而言,淘宝公司作为国内最大的网络交易平台经营者,完全有能力对网络用户的违规行为进行管理,淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则。根据当时施行的《淘宝网用户行为管理规则(非商城)》的规定,卖家有商标侵权的违规行为的,将受到警告、限制发布商品等处罚。对于情节特别严重的违规行为,淘宝公司有权对卖家作永久封号处理。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对卖家违规行为进行处理,虽不能完全杜绝卖家的侵权行为,但可增加网络用户侵权的难度,从而达到减少侵权的目的。但淘宝公司接到衣念公司针对杜国发发布侵权商品信息的投诉通知后,除了删除侵权商品信息外没有采取其他处罚措施。在7次有效投诉的情况下,淘宝公司明知杜国发通过淘宝网销售侵权商品,但仍未采取必要措施以制止侵权,放任、纵容杜国发实施侵权行为,为杜国发销售侵权商品提供便利条件,具有主观过错,构成帮助侵权,应与杜国发承担连带赔偿责任。


(作者单位:上海市浦东新区人民法院)