非法营运研究
董伟
[内容提要]“上海钓鱼执法”事件一出，将交通部门查处非法营运推到了风口浪尖上。一片质疑声中，交通执法者必须反思的是：我们在执法方式和认定非法营运上究竟出了哪些问题？笔者无意再在执法方式上进行纠缠，而是想在后一个问题，即非法营运认定的问题上作一点探究，为交通行政执法工作尽点绵薄之力。
[关键词]非法营运；合法营运；经营性；商业性
什么是“非法营运”，《中华人民共和国道路运输条例》是如此表述的：“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营”。尽管该条例对道路运输经营进行了分类，但对“什么是道路运输经营”并没有作出详细说明。这既成了该条例的“软肋”，也为执法人员查处非法营运留下了“空间”。于是乎，有毛便是鸭，让人见识了少数交通执法者的执法“水平”和运用法条的“能力”。在一次又一次的“自我陶醉”中，丝毫感觉不到危机的来临，“钓鱼执法”等变着花样的执法方式开始粉墨上演，最终在正义的讨伐声中狼狈落幕。笔者也是一名交通执法人员，扬扬家丑的目的无非是想让我们自己警醒：在依法行政，科学发展的大的政冶背景下，谁也不要把自己的执法工作当儿戏，谁亵渎了自己手中的权力，谁就将在公平正义声中被淹没。下面开始切入正题。
一．从矛盾的同一性与斗争性的辩证关系中看非法营运
矛盾的同一性与斗争性的辩证关系告诉我们，斗争性离不开同一性，斗争性存在于同一性之中。矛盾双方在统一中对立，只有具有某种共同基础或共同指向的东西，才能呈现出“排斥”或“斗争”的倾向。 “非法营运”与“合法营运”相对，非法营运与合法营运最大的区别就在于，非法营运未取得道路运输经营许可，说到底，就是没有取得那本代表营运资格的证书。非法营运与合法营运具有不共戴天的斗争性，正是因为非法营运者对合法营运者的利益造成了实质性的侵害，才会构成我们法律、法规的制裁对象，这本身说明了非法营运和合法营运在行为的特征上具有一致性。“你走你的阳关道，我走我的独木桥”，“斗争性”从何谈起？经营行为在法律上又称为营业，是指任何的营利事业，要构成营业必须具备目的上的营利性、时间上的连续性和前后行为的一致性。也就是说，营业是行为主体在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，具有重复性和经常性的特点，即使某种行为的目的在于营利，但只是偶尔为之，也不能算是营业。如果某种行为不能构成从事运输的营业，那么也就不能构成营运行为，也就谈不上构成非法营运。[1]也就是说，合法经营者是将从事旅客运输或货物运输当做自己的职业，为消费者提供的是一种稳定的、连续的服务，他提供运输服务所获取的利润是作为自己投入生产经营或生活消费的主要来源，说得再直白一点，他就是吃的这碗饭。而我们在日常检查中发现的行为人提供的一次性、偶而为之的运输服务，即使是有偿的，不宜将其认定为非法营运。因为无论是从其运输特点上，还是从社会危害性，最主要对合法营运的冲击上，将其认定为非法营运都是不妥的。
二．从量变到质变的辩证关系中看非法营运
量变是质变的基础和前提。就是说事物质的变化不可能偶然的无根据的产生和出现，它有其基础和前提，这就是量变。没有长期的量的积累、准备、质变的发生是不可能的。其实，要有效遏止和杜绝“钓鱼式执法”，堵塞制度漏洞，基本前提是正确区分“非法营运”和市民间以补偿成本为目的的一般交易行为。从理论上讲，两者的最大也是最根本的区别在于，前者是经营行为，而后者则不是。“经营行为”的法律含义是十分明确的，即以营利为目的，以不特定的公众为服务对象，长期和反复进行的经济交易行为。如果这种行为是有证照，获得法律许可的，即是“合法经营”，相反，如果没有相关证照和资格，未获得法律许可，则属于“非法经营”。[2]也就是说， 一般交易行为与经营行为从交易的角度来说是一般与特殊的关系，经营行为是基于运输劳务而发生的特殊交易行为，是一般交易行为量变后产生的质变。那么，怎样做到能够惩罚真正的非法营运而避免处罚有偿搭车行为呢？因为没有相关证照和资格而非法营运的行为人，必须在一段时期内连续不断地从事营运活动，那么，行政执法者在第一次发现某司机存在有偿搭客行为时，可以对该司机进行口头警示，告知他非法营运行为的违法性和相应的法律后果。同时，对于这一警示行为以及车辆牌号、司机姓名等情况进行详细记录。如果以后再次发现该司机存在有偿搭客行为，就可以初步认定其构成非法营运，并进行重点取证。利用这种执法的“人性化”，就能较好地避免由于司机的善意助人而遭到处罚。
三.从对交通部规章的正确解读中看非法营运
交通部配套规章《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条对“道路客运经营”作了如下定义：本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运；《道路货物运输及站场管理规定》第二条对“道路货物运输经营”作了如下定义：本规定所称道路货物运输经营，是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。结合两部规章的规定，我们可以得出认定客运经营和货运经营的两个主要标准：一.是“社会公众”标准。即服务对象的不特定性，如果服务的对象是特定的、附加条件的，则不构成这里的经营。如自货自运车辆、专门接送职工的厂车不属于营运车辆之列；二.是“商业性质”标准。长安大学运输管理系雷孟林老师在解释此处的“商业性质”时曾指出：“商业性的本质特征是以营利为目的。以营利为目的与营业并不完全相同，营业是指以营利为目的连续从事同一种或几种活动，而以营利为目的的行为的范围较之营业的范围要宽，偶尔从事某一行为的目的也可能是以营利为目的的。鉴于以营利为目的的成立并不考虑是否发生了费用结算、实际上是否获取了利润，也不考虑是偶然地从事一次、还是连续从事同一活动等客观因素，而仅仅考虑的是其从事交易的目的是不是为了营利这一主观心理因素，故本文将商业性要件称之为主观性标准。”[3]对于这样的解释，笔者实在不敢苟同，认为这是一种“断章取义”，有将交通部规章调整的范围扩大化之嫌。笔者认为，交通部的立法本意是要将具有商业活动特征的道路客运活动和货运活动纳入调整的范围。之所以用“商业性质”，因为道路运输经营业并不属于传统意义上的商业，但其活动体现出商业活动的本质特征。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。[4]既然道路运输经营行为同时也是一种商行为，那么商行为具有哪些特征呢？一般认为商行为具有以下特征：(1)商行为是以营利为目的的行为；（2）商行为是经营性行为，即商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种统一性质的营利活动，属于一种职业性营利行为；（3）商行为是体现商事交易特点的行为。[5]这些特征与上面所论述的不谋而合，构成了认定经营行为内在的统一。
综上所述，笔者想对“非法营运”作如下定义：所谓非法营运，就是未取得道路运输经营许可，以营利为目的，连续、反复、有偿地为社会公众提供道路旅客运输或货物运输服务的商行为。
那么为什么在执法实践中经常会出现机械认定非法营运的情形呢？笔者认为可以从以下两个主要方面进行分析：一.从外因方面。日常监管工作中，经常会发现小面包车载货、私家车载客的现象，它们的确也具备了一些运输经营的外部形式，但徒具外部形式，并不能据此认定其具备经营的本质。有执法人员提出，如果是学雷锋做好事，就不应该收钱，收了钱就是从事营运。笔者针对这种观点想要说的是，达不到学雷锋做好事的标准就一定构成营运吗？难道学雷锋做好事的标准与营运的认定标准是非此即彼的关系吗？难道我们要把所有的交易行为不加分析地都扣上“经营”的帽子吗？值得我们深思。二.从内因方面。如果我们的执法动机不纯，如果执法夹带了谋取私利的因素，就很难保证我们对非法经营的认定是理性的，是合情合理的。中国有句成语叫“利令智昏”。我建议我们的执法人员在上路执法时头脑是清醒的，行为是理智的。还有一个重要方面，就是执法人员自身的法律素质，这其中包含很多的内容。有对法律条文的理解把握，有对立法意图的领会，还包括诸如证据意识等。
行文至此，笔者已无太多话要说。请所有交通执法战线的同仁谨记“上海钓鱼执法”事件给我们带来的惨痛教训！谨记这是一个依法行政、科学发展的法制国家！谨记我们是人民的服务员，不是戕害人民的罪人!谨记执法权是公权力，不能用来谋取私利！谨记我们打击的是非法营运，不是打击民众对政府及政府执法部门的公信力！（作者单位：江苏省盐城市亭湖区运输管理处 0515-88177620）
参考文章
[1]刘建刚.从“钓鱼”案看非法营运与有偿搭车.载刘建刚法律博客
[2]李克杰.“钓鱼执法”源于违法认定简单化.载中国经济网
[3]雷孟林，郗恩崇.界定经营性运输行为需要辅助性标准.载运输经理世界网
[4]刘保玉，陈龙业.析商事通则与民法一般规则的关系.载中国民商法律网
[5]范健，王建文.商主体论纲.载中国民商法律网
淄博市安全生产监督管理办法
山东省淄博市人民政府
淄博市人民政府令第24号
经市政府第23次常务会议讨论通过，自2001年12月1日起施行。
二00一年十一月九日
淄博市安全生产监督管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强对安全生产的监督管理，预防和减少各类事故的发生，保障人民群众生命、财产安全，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内涉及人身和财产安全的生产经营活动及其监督管理活动。
本市行政区域内的法人和其他组织（以下统称为单位）以及个人均应遵守本办法。
第三条 安全生产工作应当贯彻安全第一、预防为主的方针，实行单位负责、行业管理、国家监察、群众监督相结合的管理体制。
第四条 各级人民政府应当加强对安全生产工作的领导，落实安全生产责任制，把安全生产工作纳入国民经济和社会发展规划及年度计划，完善工伤社会保险制度，增加安全生产管理投入，发展安全生产科学技术，并将安全生产监督管理所需经费纳入年度财政预算。各级人民政府应当推行全民安全生产教育，提高全民安全生产防范意识和自救能力。
第五条 市、区县人民政府设立的安全生产委员会（以下简称安委会），负责组织、协调和指导本行政区域安全生产管理工作。
安委会办事机构，设在同级安全生产监督行政主管部门。
第六条 市、区县安全生产监督行政主管部门负责本行政区域内安全生产工作的综合监督管理。
政府有关行政主管部门在各自职权范围内依照有关法律、法规、规章，做好安全生产专项监督管理工作，并接受安全生产监督行政主管部门的指导和监督。
政府有关行业主管部门，应当依照有关法律、法规、规章，负责本行业的安全生产管理，接受安全生产监督行政主管部门的指导和监督。
第七条 乡镇人民政府、街道办事处、村（居）民委员会依照职权管理所属单位的安全生产工作。
第八条 各级工会组织依法维护职工的合法权益，对单位遵守安全生产法律、法规、规章的情况进行监督。
第二章 安全生产管理
第九条 各级人民政府、各主管部门应当分别与下级人民政府、单位签订安全生产责任书，层层落实安全生产目标责任制。
各级人民政府、各主管部门及各单位的主要负责人，是安全生产第一责任人，分别对本地区、本系统、本单位的安全生产负全面领导责任；分管安全生产的负责人，负主要领导责任；分管业务工作的负责人，对分管范围内的安全生产负直接领导责任。
安全生产责任书分别报送上一级或者同级安全生产监督行政主管部门备案，在安全生产第一责任人任期内有效；责任人变更时，应当重新签订安全生产责任书。
第十条 各单位安全生产第一责任人应当定期向职工代表大会或者职工大会报告安全生产工作情况，并接受职工监督。
第十一条 单位应当设立相应的安全生产管理机构或者按照职工总数2‰至5‰配备专职安全管理人员。其中，职工总数低于500人的单位至少配备1名专职安全管理人员。
单位将安全生产工作及其所需经费纳入年度计划和财务计划。
第十二条 单位必须贯彻有关安全生产的法律、法规、规章，建立健全安全生产制度和安全操作规程，改善劳动条件，降低劳动强度，减少职业危害，消除事故隐患，并依法参加工伤社会保险。
第十三条 单位应当对职工进行安全教育培训，经考核合格后上岗。
单位安全生产责任人应当经过专门的安全知识培训，取得资格证书后任职。
安全生产专职管理人员应当接受相应的专门培训，取得资格证书后方可上岗。
特种作业人员必须持证上岗，其培训和考核按国家有关规定执行。
第十四条 单位应当按照国家和省有关规定向职工提供劳动防护用品，并督促职工按照规定使用。不得以货币或者其他形式替代按照规定应当提供使用的劳动防护用品。
第十五条 单位应当依法设置符合国家标准的安全设施，并定期保养、维修、检验。
新建、改建、扩建建设工程或者技术改造项目的安全设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第十六条 在租赁、承包经营活动中，租赁和承包双方应当明确安全生产责任；不得将生产场地、生产设备租赁或者将生产工程项目承包给不具备相应资质和不具备国家、省、市规定的安全生产条件的单位或者个人。
第十七条 从事危险性较大的设备、设施的设计、制造、安装、修理和改造的单位，应当依法取得有关行政主管部门的安全认证。
危险性较大的设备、设施应当依法经有资格的检测检验机构检验合格，取得有关行政主管部门颁发的安全使用证后方可使用。单位对使用中的危险性较大的设备、设施应当按照规定定期检验。
第十八条 生产、储存、运输和销售易燃易爆、剧毒、强腐蚀、放射性等危险物品的单位，应当依法取得批准或者许可。生产、储存、运输、销售和使用易燃易爆、剧毒、强腐蚀、放射性等危险物品时，应当进行安全性评估，并按规定设置报警、通风、防盗装置和安全标志等安全防护设施，制定在紧急情况下的安全处置和救援措施。
严禁不具备安全生产资格的单位和个人从事生产、储存、运输和销售易燃易爆、剧毒、强腐蚀、放射性等危险物品。
第十九条 大型商场（店）、娱乐场所、宾馆、饭店等公共场所的安全技术设施，经政府有关职能部门按各自职责审查验收后，方可投入使用或者营业。
举办临时性的大型集市、展览、庆典、文体娱乐等活动，举办单位应当制定相应的安全保护措施，并按照规定履行报批手续。
第二十条 人员集中或者流动性较大的生产经营性场所，应当符合下列要求：
（一）设置符合紧急疏散需要、标志明显的出口、通道，并保持畅通；
（二）有人数限制的，不得超过限定的人数；
（三）按照规定配备消防设施和器材；
（四）未成年人活动的场所，应当对容易发生意外事故的设施、设备采取有效的防范措施；
（五）禁止存放易燃易爆、剧毒、强腐蚀和放射性等危险物品，法律、法规另有规定的，从其规定。
第二十一条 职工应当遵守安全生产法律、法规、规章以及劳动纪律和岗位安全操作规程，正确使用安全防护设施和劳动防护用品，对管理人员违章指挥、强令冒险作业的，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。
第二十二条 单位从事特种劳动防护用品的生产和经营，应当向市安全生产监督行政主管部门申请安全生产（经营）许可证，按规定办理资格认证手续。禁止销售或者使用无安全生产许可证的单位和个人生产的特种劳动防护用品。禁止销售或者使用无产品合格证的特种劳动防护用品。
第二十三条 单位应当定期组织安全检查，对存在的事故隐患，应当制定整改方案并组织实施，确保本单位的工作场所、生产设备和安全设施处于安全良好状态。
第二十四条 单位发生职工伤亡或者急性中毒事故，应当立即采取有效措施组织抢救、治疗，防止事故危害扩大，保护好现场和有关证据，并同时报告当地政府有关部门，不得瞒报、谎报和拖延不报。
第二十五条 各级人民政府应当组织建立单位自救、区域互救、政府救援的应急救援体系，提高对突发性重大事故的应急救援能力。
第二十六条 市、区县安委会应当组织制定本行政区域重大事故应急救援方案，政府有关行政主管部门和行业主管部门应当组织制定专业安全事故应急救援方案，从事危险性或者危害性较大的生产经营性单位应当制定本单位事故应急救援方案。
第二十七条 政府有关部门、单位应当按规定及时报告事故统计数据和信息，由市、区县安全生产监督行政主管部门汇总后上报政府和上级主管部门。
第二十八条 区县、乡镇人民政府应当建立事故和事故隐患举报、奖励制度。
第二十九条 根据国家有关规定，从工伤保险费总额中提取一定比例，用于事故预防、安全奖励、安全宣传和安全技术科学研究。具体提取比例由财政部门会同劳动社会保障、安全生产监督部门提出，报市政府批准后施行。
第三章 安全生产监督
第三十条 市、区县安委会应当全面掌握安全生产情况，分析安全生产形势，评估安全生产状况，研究安全生产工作中的重大问题，提出相应对策和建议，统一部署，督促本行政区域的安全生产工作，制定整改监控方案，并组织实施。
第三十一条 市、区县安委会应当对下级人民政府和同级人民政府有关部门的安全生产执法情况进行监督检查，并定期对下级人民政府和同级人民政府有关部门安全生产责任人履行职责情况提出考评意见和奖惩建议，报同级人民政府决定。
第三十二条 安全生产监督行政主管部门应当对有关部门、单位实施安全生产法律、法规、规章的情况依法履行国家监察。
政府有关行政主管部门应当在各自职责范围内，对单位遵守安全生产法律、法规的情况依法进行专项监督检查。
第三十三条 市、区县安全生产监督行政主管部门依法履行下列监督职权：
（一）对各单位贯彻国家安全生产有关法律、法规和规章的情况进行监督，依法处理违反安全生产法律、法规和规章的行为；
（二）在紧急情况下，对可能导致人身伤害和财产损失的重大事故隐患单位可以采取包括责令停止作业、暂时停产、停业的措施；
（三）参与或者组织建设项目安全设施的设计、审查和竣工验收；
（四）组织或者参加职工伤亡事故处理工作并负责批复结案；
（五）法律、法规、规章规定的其他监督职权。
第三十四条 市、区县安全生产监督行政主管部门按下列分工实施安全生产监督管理：
（一）市属及市属以上单位的安全生产监督管理，由市安全生产监督行政主管部门负责。必要时市安全生产监督行政主管部门可以对区县管辖的单位行使监督检查职能；
（二）前项规定以外的单位安全生产监督管理，由所在区县安全生产监督行政主管部门负责。
第三十五条 安全生产监督行政主管部门应当及时受理对违反安全生产法律、法规、规章行为的检举和控告，并依法调查处理。
第三十六条 安全生产监督等行政主管部门的监督检查人员依法执行公务，有权查阅或者复制必要资料，询问有关人员，检查工作现场，依法取证。任何单位和个人无正当理由不得拒绝和阻碍安全生产监督人员执行公务。
安全生产监督人员执行公务，应当出示行政执法证件，秉公执法并遵守有关规定。
第三十七条 安全生产监督等行政主管部门在检查中发现事故隐患，应当向事故隐患单位下达事故隐患整改通知书。
事故隐患单位接到整改通知书后，应当组建事故隐患整改领导小组，加强现场监测，制定应急计划，提出整改措施，及时予以整改。对一时无力整改又确实达不到安全生产条件的应当停业或者关闭。
第三十八条 行业主管部门应当督促单位落实安全生产管理措施，对单位安全生产工作进行检查，对单位存在的事故隐患应当督促其制定和落实整改措施。
第四章 罚则
第三十九条 违反本办法规定，法律、法规已有明确处罚规定的，从其规定。
第四十条 违反本办法规定，建设项目的安全设施未能与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用以及安全设施不符合国家规定标准的，由安全生产监督行政主管部门责令改正，处以3万元以下罚款。
第四十一条 违反本办法规定，单位发生伤亡事故的，由安全生产监督等行政主管部门按每中毒或者重伤一人罚款5000元、每死亡一人罚款1万元的标准实施处罚。
第四十二条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督等行政主管部门责令改正，处以2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，报请县级以上人民政府责令停产、停业：
（一）单位未按规定设立安全生产管理机构或者配备专职生产安全管理人员的；
（二）单位不执行国家安全教育制度的；
（三）单位安全生产责任人以及安全生产专职管理人员未取得资格证书任职或者上岗的；
（四）特种作业人员未取得上岗证书安排上岗的；
（五）使用的设备、材料、劳动防护用品不符合安全标准的；
（六）未经安全生产监督行政主管部门许可，擅自生产、经营特种劳动防护用品的；
（七）发生事故不及时上报或者瞒报、谎报的。
第四十三条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督等行政主管部门责令限期整改，处以3万元以下罚款；情节严重的，报请县级以上人民政府责令停产、停业：
（一）擅自改变和破坏事故现场的；
（二）未按事故隐患整改通知书整改的；
（三）非法从事生产、储存、运输和销售易燃易爆、剧毒、强腐蚀、放射性等危险物品的；
（四）未按本办法第十八条规定设置报警、通风、防盗装置和安全标志等安全防护设施的；
（五）擅自将生产场地、设备租赁或者将生产工程项目承包给不具备相应资质和不具备国家、省、市规定的安全生产条件的单位或者个人的；
（六）人员集中或者流动性较大的生产经营场所，不符合本办法第二十条规定要求的。
第四十四条 各级人民政府安全生产监督行政主管部门、有关行政主管部门和行业主管部门、单位及其工作人员，在安全生产管理工作中有下列行为之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）按照规定应当监督检查的项目没有监督检查，或者检查出事故隐患没有督促整改的；
（二）对不符合安全规定的生产经营项目或者未经考核合格的人员签发有关许可证照的；
（三）隐瞒事故或者帮助单位和个人隐瞒事故，不依法结案的；
（四）因玩忽职守、疏于监督管理造成重大责任事故的；
（五）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。
第四十五条 拒绝、阻碍国家工作人员依法执行公务，触犯治安管理处罚条例的，由公安机关依法予以处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五章 附 则
第四十七条 本办法自2001年12月1日起施行。