案析刑事诉讼举证责任分配与证明力问题


[案情简介]
被告人王玉鹏，男，1948年10月5日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，原系
福建漳平市国税局局长
漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2003）41号起诉书指控被告人王玉鹏犯受贿罪，
于2003年5月21日向本院提起公诉。
1994年9月至2001年6月，被告人王玉鹏在任漳平市国税局局长期间，利用职便，
于1998年7月收受漳平市国税局干部集资楼开发商黄石潭送给的人民币30000元。被告
人王玉鹏案发后提供一份黄石潭书写的四万元收条加以证实受贿款已退还黄石潭，但检
察机关对此提供了黄石潭的证词进行反驳，证人黄石潭的证词证实了1998年7月的一天
晚上，其为了让被告人王玉鹏同意让其与兄弟黄石彪开发漳平市国税局干部集资楼，携
带三万元款送给被告人王玉鹏，被告人王玉鹏收到钱后，就让其兄弟开发漳平市国税局
干部集资楼，事后王玉鹏怕收受贿赂事发，就委托陈必道叫其开具收条，假称有收回王
玉鹏的退款，并在收据上写明收回四万元，而实际三万元贿赂款至今未收回的事实。
[审判]
一、被告人王玉鹏犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
二、随案移送受贿赃款三万元予以没收，上缴国库。
[评析]

本案在审理期间，存在二种不同意见：第一种意见认为，被告人王玉鹏不构成犯罪，
其退赃事实成立，证人黄石潭的证词不足推翻被告人王某提供的物证，从证据优势角度
来看，物证的证明力大于证人证词，退赃事实成立，所以被告人黄某不构成受贿罪；第
二种意见认为，被告人王某构成受贿罪，退赃事实不成立，理由是受贿款三万元，而被
告人黄某提供的收据体现的是四万元，被告人对此又无法作出合理解释，证据上存在瑕
疵，再者证人黄石潭的证词虽不足推翻物证，但也对物证构成冲击，使得被告人提供的
物证不具有完全证明力，退款事实不能成立。因此被告人王某构成受贿罪。
笔者认为，第二种意见是正确的。本案关健问题在于举证责任的分配和刑事诉讼证
据的证明力要求，在本案中对受收款项检察机关负有举证责任，而对退赃又是哪一方负
有证明责任？刑事诉讼证据的证明力要求上又有什么特别的规定呢？这是本案的难点问
题。虽然在刑事诉讼中刑事诉讼法对举证责任没有象民商事一样规定那么具体，但法理
是一样的，应当还是建立在一种谁主张谁举证的分配原则上，从本案来看检察院已经对
被告人受收他人钱款进行了举证，并得到了被告人王某的承认，其举证责任应当说已经
完成，而被告人王某对退赃上应当负有举证责任，本案王某也对此进行了举证加以证实，

其也履行了相应的举证责任，虽然检察机关对此提供了证人证词进行反驳，但从证据优
胜上来看是足推翻被告人提供的物证。从这一角度来看第一种意见似乎是很有道理，然
而我们别忘了刑事诉讼和民事诉讼在举证证明上是有差别的，民商事案件要求证据的证
明力比较低，只要有优势就足以下判，但在刑事诉讼则不行，她要求证据的证明力要有
完成性，疑罪从无原则。因此对被告人王某提供的物证是否具有充分的证明力呢？笔者
认为，在这点上也正是被告人的软肋之处，他提供的物证从形式上就存在瑕疵，受收贿
款是三万元，而收据上是体现四万元，被告人又对此无法作出合理解释，这种情况存在
一些让人合理怀疑之处，有可能被告人受收贿款不止三万元，或者就是虚假的行为；其
次，证人黄石潭的证词虽然不足推翻被告人提供的物证，但已经对被告人提供的物证产
生巨大冲击，使得被告人提供的物证证明力下降，加上该物证形式上又存在瑕疵，造成
被告人所提供的物证只优胜之地位，但不具有完全性和充分性。因此可以合理怀疑被告
人王某退赃这一事实。综上所述，被告人王玉鹏的行为是构成受贿罪，第二种意见正确。


建设部


城市房地产抵押管理办法

1997年4月27日经第四次部常务会议通过

第一章 总 则
第一条 为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障房地产抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法。
第二条 凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。
地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。
第三条 本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第四条 以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
第五条 房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。
依法设定的房地产抵押，受国家法律保护。
第六条 国家实行房地产抵押登记制度。
第七条 国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。
省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。
直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

第二章 房地产抵押权的设定
第八条 下列房地产不得设定抵押：
（一）权属有争议的房地产；
（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；
（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；
（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；
（六）依法不得抵押的其他房地产。
第九条 同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。
第十条 以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。
第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
第十二条 以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。
第十三条 国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。
第十四条 以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。
第十五条 以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。
第十六条 以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。
第十七条 有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应当超过该企业的经营期限。
第十八条 以具有土地使用年限的房地产抵押的，其抵押期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
第十九条 以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
第二十条 预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
第二十一条 以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。
第二十二条 设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产评估机构评估确定。
法律、法规另有规定的除外。
第二十三条 抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。
第二十四条 企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效。其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应不继续履行原抵押合同。

第三章 房地产抵押合同的订立
第二十五条 房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。
第二十六条 房地产抵押合同应当载明下列主要内容：
（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；
（二）主债权的种类、数额；
（三）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；
（四）抵押房地产的价值；
（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
（六）抵押期限；
（七）抵押权灭失的条件；
（八）违约责任：
（九）争议解决方式；
（十）抵押合同订立的时间与地点；
（十一）双方约定的其他事项。
第二十七条 以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。
第二十八条 以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；
（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；
（三）已投入在建工程的工程款；
（四）施工进度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。
第二十九条 抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

第四章 房地产抵押登记
第三十条 房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。
第三十一条 房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。
第三十二条 办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件；
（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；
（二）抵押登记申请书；
（三）抵押合同；
（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；
（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；
（六）可以证明抵押房地产价值的资料；
（七）登记机关认为必要的其他文件。
第三十三条 登记机关应当对申请人的申请进行审核，凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起十五日内作出是否准予登记的书面答复。
第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应不在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
第三十五条 抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起十五日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。
因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起三十日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

第五章 抵押房地产的占用与管理
第三十六条 已作抵押的房地产，由抵押人占用与管理。
抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。
第三十七条 抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。
经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。
抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第三十八条 因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。
第三十九条 抵押入占用与管理的房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并应当采取措施防止损失的扩大。抵押的房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足，或者直接向保险公司行使求偿权。
抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍作为债务的担保。

第六章 抵押房地产的处分
第四十条 有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：
（一）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；
（二）抵押人死亡、或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人，受遗赠人拒绝履行到期债务的；
（三）抵押人被依法宣告解散或者破产的；
（四）抵押人违反本办法的有关规定，擅自处分抵押房地产的；
（五）抵押合同约定的其他情况。
第四十一条 有本办法第四十条规定情况之一的，经抵押当事人协商可以通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
第四十二条 抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。
第四十三条 同一房地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。
第四十四条 处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
第四十五条 以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
法律、法规另有规定的依照其规定。
第四十六条 抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：
（一）抵押权人请求中止的；
（二）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；
（三）发现被拍卖抵押物有权属争议的；
（四）诉讼或仲裁中的抵押房地产；
（五）其他应当中止的情况。
第四十七条 处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：
（一）支付处分抵押房地产的费用；
（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；
（三）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；
（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；
（五）剩余金额交还抵押人。
处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

第七章 法律责任
第四十八条 抵押人隐瞒抵押的房地产存在共有、产权争议或者被查封、扣押等情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。
第四十九条 抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿。
第五十条 抵押当事人因履行抵押合同或者处分抵押房地产发生争议的，可以协商解决；协商不成的，抵押当事人可以根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；没有仲裁协议的，也可以直接向人民法院提起诉讼。
第五十一条 因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围时，抵押人违反前述第三十八条的规定，不依法清理债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人有权向折迁主管部门申请保留追偿债务权利，并可以向人民法院提起诉讼。经拆迁主管部门批准，拆迁人应当暂缓向抵押人发放拆迁补偿费或者拆迁安置房地产权登记证件，直至法院作出判决为止。
拆迁期限届满，若法院尚未作出判决，经县级以上房屋拆迁主管部门批准，拆迁人可以依法实施拆迁，并办理证据保全。
第五十二条 登记机关工作人员玩忽职守、滥用职权，或者利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则
第五十三条 在城市规划区外国有土地上进行房地产抵押活动的，参照本办法执行。
第五十四条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
第五十五条 本办法自1997年6月1日起施行。