国务院办公厅 国家计委


国务院办公厅转发国家计委关于“十五”期间加快发展服务业若干政策措施意见的通知

国办发〔2001〕98号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　国家计委《“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见》已经国务院
同意，现转发给你们，请结合本地区、本部门的实际情况，认真贯彻执行。


中华人民共和国国务院办公厅
　　二○○一年十二月二十日


“十五”期间加快发展服务业若干政策措施的意见

　　(国家计委　二○○一年十二月三日)

　　改革开放以来，特别是１９９２年《中共中央、国务院关于加快发展第三产
业的决定》（中发〔１９９２〕５号）下发以来，我国服务业稳定发展，结构不
断改善，就业岗位大幅度增加。但从总体上看，服务业供给不足、比重偏低、结
构落后、质量不高、竞争力差等问题仍很突出，已经成为当前以及今后一段时期
制约产业结构优化升级和国民经济发展的重要因素。
　　我国已经进入经济结构战略性调整的重要时期，必须充分认识新阶段、新形
势、新体制下加快发展服务业的重要意义。加快发展服务业，是国民经济持续快
速健康发展的重要保障，是提高国际竞争力和国民经济整体素质的有力措施，是
缓解就业压力的主要途径，也是提高人民生活水平的迫切需要。服务业的兴旺发
达是现代化的一个重要特征，加快发展服务业，对于推进社会主义现代化具有深
远的战略意义。
　　加快发展服务业，要坚定不移地贯彻落实党的十五届五中全会精神，以市场
化、产业化和社会化为方向，增加供给、优化结构、拓宽领域、扩大就业。要进
一步解放思想，更新观念，真正把服务业作为产业对待。要有步骤地扩大开放，
在主要依靠市场机制的基础上，通过政策引导，加大工作力度和资金投入，促进
全国服务业发展再上一个新台阶。根据“十五”计划纲要的要求，“十五”期间
服务业发展的目标是：服务业增加值年均增长速度适当快于国民经济的增长速度，
争取达到７．５％左右，占国内生产总值的比重由２０００年的３３．２％提高
到２００５年的３６％；服务业从业人员年均增长４％以上，累计新增就业人数
争取达到４５００万人占全社会从业人员的比重由２０００年的２７．５％提高
到２００５年的３３％。为此，要采取以下政策措施：
　　一、优化服务业行业结构
　　（一）以市场为取向，以企业为主体，以技术进步为支撑，大力调整和优化
服务业行业结构，提高服务业的整体素质和国际竞争力。强化对交通运输、商贸
流通、餐饮、公用事业、农业服务等行业的改组改造，推进连锁经营、特许经营、
物流配送、代理制、多式联运、电子商务等组织形式和服务方式的发展，提高服
务质量和经营效益。积极发展房地产、物业管理、旅游、社区服务、教育培训、
文化、体育等需求潜力大的行业，形成新的经济增长点。大力发展信息、金融、
保险以及会计、咨询、法律服务、科技服务等中介服务行业，提高服务水平和技
术含量，促进服务业行业结构及经济结构的优化。
　　（二）各地区要从本地实际出发，发挥优势，突出重点，发展各具特色的服
务业。中心城市及沿海地区的部分城市，要按照城市功能定位，在改组改造传统
服务业的同时，着重发展现代服务业和新兴服务业；具有交通、商贸、旅游等特
定优势和服务功能的中小城市和城镇，要进一步强化优势，突出特色，提高优势
行业的竞争力；其他城镇和农村，要适应当地市场需求，因地制宜地发展有优势
的行业。
　　二、扩大服务业就业规模
　　（三）服务业是今后我国扩大就业的主要渠道，对此，各地区、各部门必须
统一认识，高度重视，采取积极促进就业的政策措施，进一步挖掘服务业安置就
业的巨大潜力，发挥其保持社会稳定的重要作用。
　　（四）积极支持服务业各行业拓宽服务领域，开拓新的就业渠道。对就业潜
力大的行业，尤其是社区服务、农业服务等，要营造更加宽松的环境，大张旗鼓
地鼓励发展。各地区、各部门要研究制定具体的政策措施，鼓励下岗职工、乡镇
转岗干部和复转军人创办社区服务企业和农业服务企业。
　　（五）积极引导劳动力的跨地区流动就业，取消各种限制劳动力合理流动的
政策规定。有关部门要完善和规范就业服务体系，提供准确及时的就业信息，避
免盲目流动。制定劳动力市场管理和职业介绍、职业指导、劳动事务代理等就业
服务制度和标准，规范劳动者、企业和市场中介组织的市场行为。鼓励服务业推
行非全日制、临时性、弹性工作时间等灵活多样的就业形式，为服务业扩大就业
创造良好的环境。引导劳动者转变就业观念，积极从事服务业工作。
　　三、加快企业改革和重组
　　（六）加快服务业国有企业改革，建立产权清晰、权责明确、政企分开、管
理科学的现代企业制度。加快服务业国有经济布局的战略性调整，有进有退，有
所为有所不为。国有经济比重较高的对外贸易、公用事业、旅游、文化、电信、
金融、保险等行业，要逐步放宽对非国有经济的准入限制和扩大对外开放。
　　（七）对国有服务业大中型企业进行规范的公司制改革。除少数企业外，要
通过规范上市、中外合资、相互参股等形式，逐步改制为多元持股的股份有限公
司或有限责任公司。健全公司法人治理结构，深化企业内部改革。
　　（八）尽快改变部分行业经营方式陈旧、缺乏服务品牌和过度竞争等状况，
促进服务业的集团化、网络化、品牌化经营。依托有竞争力的企业，通过兼并、
联合、上市、重组等方式，形成一批拥有著名服务品牌、多元投资主体的大型服
务业企业。鼓励优势企业兼并困难企业，对长期亏损、资不抵债、扭亏无望的企
业依法实施破产。
　　（九）国家从授权经营、跨业经营、上市融资、项目审批等方面促进形成少
数具有较强国际竞争力的大公司和企业集团。各地区、各部门要鼓励企业跨地区
发展，并在经营场所、工商登记、劳动用工等方面提供便利。
　　（十）进一步放开搞活国有服务业中小企业，采取改组、联合、兼并、租赁、
承包经营、出售等多种形式进行产权制度和经营机制改革。各地区可根据不同行
业的特点，采取更加灵活的方式，加大力度，加快服务业中小企业的改革。
　　四、放宽服务业市场准入
　　（十一）改变服务业部分行业垄断经营严重、市场准入限制过严和透明度低
的状况，按市场主体资质和服务标准，逐步形成公开透明、管理规范和全行业统
一的市场准入制度。积极鼓励非国有经济在更广泛的领域参与服务业发展，在市
场准入、土地使用、信贷、税收、上市融资等方面，对非国有经济实行与国有经
济同等的待遇。
　　（十二）加快铁路、民航、通信、公用事业等行业管理体制的改革，放宽外
贸、教育、文化、中介服务等行业市场准入的资质条件。凡鼓励和允许外资进入
的领域，均鼓励和允许国内投资者以独资、合资、合作、联营、参股、特许经营
等方式进入，鼓励和允许上市公司以资产重组或增发新股方式进入服务业。
　　（十三）国务院有关部门和地方各级政府，要对服务业市场准入的有关规定
进行认真清理，改革市场准入的行政审批制度，大幅度减少行政性审批，需要保
留的也要按照区别情况、简化手续、公开透明、管理和监督规范的原则进行改革。
　　（十四）加强对服务业市场准入的规范化管理，国务院有关部门要尽快制定
并公示有条件准入的领域、准入条件、审批确认等准入程序以及管理监督办法。
加强对服务市场的依法监管，整顿和规范服务市场秩序，严肃查处不正当竞争行
为，对违法违规和严重扰乱市场秩序的要清除出市场，创造竞争有序的市场环境。
　　五、有步骤地扩大对外开放
　　（十五）抓住我国加入世界贸易组织带来的新机遇，积极有序地扩大服务业
对外开放。要通过扩大开放，促进服务业管理体制、企业机制、组织形式以及服
务品种的创新；促进先进服务技术和标准的引进，带动服务业整体水平的提高；
促进和培育服务业比较优势的形成，增强国际竞争力，减少服务贸易逆差。
　　（十六）根据我国经济发展需要以及加入世界贸易组织的承诺，有步骤地进
一步开放银行、保险、证券、电信、外贸、商业、文化、旅游、医疗、会计、审
计、资产评估、国际货运代理等领域。
　　（十七）鼓励有条件的企业实行“走出去”战略，发展服务业的跨国公司。
鼓励开展设计咨询、对外工程和技术承包、劳务合作。有关部门要在金融、保险、
外汇、财税、人才、法律、信息服务、出入境管理等方面，为企业开拓国际市场、
扩大市场份额、提高国际竞争力创造必要条件。
　　六、推进部分服务领域的产业化
　　（十八）以政企分开、政事分开、企业与事业分开、营利性机构与非营利性
机构分开为原则，加快推进适宜产业化经营领域的产业化进程。国务院有关部门
和地方各级政府要尽快完成适宜产业化领域由“政府办”向“社会办”的转变。
各级政府要做好有关领域的基本公共服务，基本公共服务以外的领域都要实行产
业化经营。
　　（十九）将各类事业单位划分为营利性或非营利性机构。营利性事业单位都
要改制为企业或实行企业化管理，实行自主经营、自负盈亏、依法纳税，逐步减
少直至取消政府投资和事业经费。挂靠政府部门的营利性机构要与原部门脱钩。
非营利性机构也要引入竞争机制，面向市场提供服务。
　　七、促进后勤服务的社会化
　　（二十）学校、医院和企业、事业单位以及有条件的机关后勤服务设施都要
面向社会开放。除法律法规和国家政策另有规定外，学校、医院和企业、事业单
位以及党政机关营利性的后勤服务机构都要改制为独立法人企业。新组建并由国
家财政拨款的行政事业单位，原则上不再设立后勤服务机构，所需服务由社会提
供。鼓励民间投资兴办面向机关和企事业单位的后勤服务，推广“大学生公寓”
等社会化服务的各种组织形式。
　　（二十一）在对后勤服务机构占有和使用的国有资产进行认真清理和评估后，
允许将其中一部分以国有资本金的形式注入改制后的后勤服务机构。有关部门要
抓紧制定促进并规范后勤服务机构转制的具体规定。
　　八、鼓励中心城市“退二进三”
　　（二十二）调整城市市区用地结构，减少工业企业用地比重，提高服务业用
地比重，即“退二进三”。这是提高土地利用效益，完善城市功能，改善居民生
活环境的重要措施，也是城市经济结构战略性调整的重要任务。目前，大部分中
心城市已经进入必须对城市市区用地结构进行调整的阶段。要采取切实措施，逐
步加大力度，把一些城市行之有效的“退二进三”措施，推广到更多城市。
（二十三）中心城市要根据城市总体规划，逐步迁出或关闭市区污染大、占
地多等不适应城市功能定位的工业企业，工业企业退出的土地，要优先用于服务
业。城市政府要积极采取措施，帮助迁出或关闭企业做好人员安置、资金筹措等
工作。鼓励外资投向与“退二进三”相关的城市基础设施及回报率高、成长性好、
带动性强的服务业项目。
　　九、加快服务业人才培养
　　（二十四）加快培养服务业所需各类人才，特别要加快培养社会急需的信息
服务、金融、保险、各类中介服务、服务业政策与管理以及熟悉国际服务贸易规
则等方面的人才。有计划地在现有高等学校和中等职业学校增设服务业紧缺的专
业，改革教学内容和教学方法，增加紧缺专业招生规模。拓宽人才培养途径，积
极吸引和聘用海外高级人才。
　　（二十五）加强岗位职业培训，提高服务业从业人员的职业道德、质量意识、
竞争意识和业务水平，增强其就业、创业和适应职业变化的能力。全面推进职业
资格证书制度，建立服务业职业资格标准体系，有序扩大实施范围和领域，提高
服务业从业人员的职业素质。
　　十、多渠道增加服务业投入
　　（二十六）发展服务业主要依靠市场机制配置资源，同时也要注意发挥政府
投资的引导和带动作用。中央和地方各级政府，都要适当安排一定数量的投资，
作为加快发展服务业的引导资金，主要用于国家鼓励的服务业建设项目的贴息或
补助，以更多地吸引银行信贷资金和社会投入。
　　（二十七）银行要适当增加对服务业的信贷支持，在独立审贷基础上积极向
符合贷款条件的服务业企业及其建设项目发放贷款。有关部门要加强与银行的沟
通，积极向银行推荐有效益的服务业项目。
　　（二十八）鼓励符合条件的服务业企业进入资本市场融资，通过股票上市、
企业债券、项目融资、资产重组、股权置换等方式筹措资金。创造条件，逐步解
决某些服务行业用水、用气、用电价格不合理问题。
　　十一、扩大城乡居民的服务消费
　　（二十九）改善服务消费环境，完善消费政策，提倡健康、文明的消费方式，
引导城乡居民增加服务消费，营造有利于扩大服务消费的社会氛围。
　　（三十）提高城乡居民的服务消费能力，在经济发展的同时，不断增加城乡
居民特别是农民和城镇低收入者的收入。建立个人信用制度，完善消费信贷办法，
提高信贷服务水平。加强服务业各类基础设施建设，改善布局和结构，特别要注
意扩大农村基础设施的覆盖面，促进农民增加服务消费。
　　（三十一）把加快发展服务业与实施城镇化战略结合起来，积极稳妥地推进
城镇化，调整城镇规模结构，扩大城市服务消费群体。
　　（三十二）推行职工带薪年休假制度，有关部门要尽快制定具体实施办法。
　　十二、加强服务业的组织领导
　　（三十三）各地区、各部门要进一步转变观念，统一思想，提高认识，把服
务业摆到与农业、工业同等重要的位置。各级政府要切实履行职责，为加快发展
服务业创造良好的环境。
　　（三十四）计划部门负责服务业总体规划编制、政策制定和衔接平衡各行业
规划与政策工作。有关行业主管部门要做好相关行业的规划编制、政策制定和组
织实施工作。鼓励服务业行业协会的发展，发挥其在市场保护、行业自律、沟通
企业与政府等方面的作用。
（三十五）强化服务业统计工作，按照国际惯例和通行规则，改进统计制度
和方法，做好第二次全国第三产业普查，建立和完善服务业的经常性调查。有关
部门要建立健全服务业发展的监测、预警、预测和信息发布制度，发挥信息导向
作用。
　　（三十六）加快制定和完善规范服务业市场主体行为和市场秩序的法律法规，
为服务业发展提供法律保障。完善服务业标准，提高服务水平。
　　（三十七）各地区、各部门要根据本意见制定和实施促进服务业加快发展的
具体政策措施，确保政策措施落到实处。国务院责成国家计委对落实本意见的情
况进行监督检查，并向国务院报告。
　

[摘要] 由于缺少全国统一的立法来规范，行政主导的保障房建设计划在实施过程中出现了诸多乱象。现行的体制格局下，地方政府在保障房建设中承担的财政责任过重，与财权、事权相匹配的原则明显不合，地方财政难以支持，确属强地方政府之所难。为解决保障房建设的资金问题，地方政府所采取的一些创新举措面临突破法律的风险。解决弱势人群住房问题是政府国际法上的道义责任，保障房建设目标和初衷无可非议，但目的不能证明手段的合理，从法治的、权利的视角来审视，保障房建设必须立足经济社会发展的现实，摈弃权力主导的思维，尊重自生自发的市场秩序，理顺政府和市场关系，尽可能通过市场来提供，以避免政府亲力亲为造成的“政府工程病”。
[关键词] 保障房 弱势人群 居住权 法治


“十二五规划”对保障房建设给予了空前的重视，当前保障房建设是我国政府民生工程最大的手笔，它表明政府已经明确意识到提供保障性住房是政府的职责，其目的合理性无可挑剔。但是，近一年来各地保障房建设过程中，从规划、建设、分配等整个流程的各个环节出现了诸多问题，因此质疑之声一直不断。质疑的声音主要集中于保障房建设资金、建筑质量以及分配的公正性等等。笔者认为，很多质疑不无道理，批评的目的也是善意和建设性的，是为了指出保障房建设中存在的问题并提出改进的意见。不过，在众多的质疑声中，却鲜见从法治的角度来进行探讨的声音。笔者认为，目前保障房建设出现诸多问题的根本原因就在于法治的缺失，对于保障房建设这样一个“人类城市发展史上极罕见的公房建设计划”，[1]其从推出到实施缺少必要的、充分的论证和讨论程序，缺少一个顶层的国家法律层面的制度设计，对于如何落实则更是缺少一个详细、可行的实施方案，“摸着石头过河”出现问题即出台一个规章、下达一个通知，这种“事后纠偏”的行政主导模式显得过于粗放、仓促、零乱。在“依法治国，建设社会主义法治国家”已写入宪法，法治成为治国方略，依法行政作为政府运作的基本准则的今天，从法治的角度对保障房建设进行审视，对于保证保障房建设始终在正常轨道中运行具有重要意义。
一、行政主导模式下保障房建设乱象环生
保障房建设4万亿元的投资，绝非小数目，据预测，按保障房建设计划，到“十二五”期末，保障房将占到全社会住房总量的20%左右，这足以改变房地产市场结构，对国民经济运行产生重大影响，笔者认为无论是就数目还是就对社会经济影响而言，如此巨大的投资，必须通过全国人大充分讨论。 其理由在于：在组织方面，议会与行政权相比，处于与人民更接近、更密切的位置，议会也因而被认为比政府具有更强烈、更直接的民主正当性基础；其次，在程序方面，议会议事遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则，这些议会原则可以凸显重要争点，确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡，其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比，行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性，而较难达到相同的效果。[2]对于保障房建设如此庞大的投资计划来说，确定3600万套数量的依据何在？有无人口统计、经济运行方面的详实数据作为支撑？是否具有可行性？财政如何作预算？资金如何保障？中央与地方政府在其中的责任如何分担？等等，这些问题无不需要中央政府作出详细的论证和全国人大代表进行充分的讨论、协商，最终形成可行的方案并通过法律的形式予以固定，惟如此才可以确保计划在法制化的轨道中扎实推进。但遗憾的是，保障房计划的出台，明显欠缺充分的商谈程序。计划的仓促出台，特别是缺乏一部国家层面全国统一的法律来予以规范，对于宏观层面上保障房资金来源如何保证、各级政府在其中的责任如何尚不明确，微观层面上保障房的土地供应、规划、融资、动工、建设、分配、运营、监管与退出机制等等仍停留在粗放的政策性规定层面，存在着诸多的随意性和不确定性。因此，实践中各地出现以下种种乱象实属必然。
1、以各种房子冒充保障房。（1）单位集资建房“借尸还魂”现象。据报道，在停止福利分房十余年后的今天，一些部委、央企、高校等部门，仍在通过各种或明或暗的政策通道，进行带有福利性质的分房和建房。当前，打着“保障房”之名，行福利化分房之实，已成为一些部委、央企和地方公务员的隐性收入新通道。[3]在房价高腾的今天，这些部门利用体制内的优势进行自肥，势必造成新的不公，加剧已然悬殊的贫富分化。（2）没收“违章建筑”，转身合法化。在这方面，河北石家庄堪称“创新”先锋。2011年4月，石家庄市在全国率先出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》，“创造性地”提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份随即纷纷效仿，没收“小产权房”将其“转正”为保障房。但是，这些所谓的“创新举措”面临的问题是，在规划法意义上，违规住宅和保障房的物理性质与功能一致，前者违反规划，后者如何就不违反规划了呢？同样一座房屋，政府的没收行为何以能点石成金，将违规住宅瞬间变为合法住宅？这种做法，无疑还会使地方政府陷入“违章建筑越多，保障房就越多，政府的建房责任自然也就越轻”式的放纵违章建筑“养鱼执法”的怪圈。因此，“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策出台，则不仅挑战合法性，而且还隐含激化社会矛盾的巨大风险。[4]
2、保障房建筑质量堪忧。由于保障房对地方政府“无利可图”，地方政府官员势必没有耐心去精心规划设计和施工管理，他们不可能像商人那样去精打细算。保障房也不需要接受市场的评价，因为保障房本来就是廉价的礼物。因此，做工马虎、配套不全、质量低劣都随时有可能在保障房建设中发生。[5]自保障房建设计划推进以来，有关保障房建设质量不合格问题的报道频频见诸报端。 2011年9月30日，国务院专门发文要求各地提高保障房建筑质量。住建部也多次发出通知，对保障房质量进行检查。同年10月25日，住建部部长姜伟新明确指出，保障性住房工程质量有待提高，个别工程还使用了不合格的建筑材料，存在质量安全隐患。[6]
3、分配过程中的腐败。“绝对权力绝对腐败”，扼制权力的寻租，并不在于发多少禁令，也不能寄希望于党性和觉悟，而在于制度的完善与执行的透明。2009年闻名全国的武汉“六连号”事件，近期新闻媒体披露过很多地方把保障房优先销售给公务员的腐败事件，充分暴露了由于家庭财产调查、社会信用体系的不完善、公务员财产申报与公开制度尚未建立，制度的缺失，极易造成保障房分配中的寻租腐败。[7]正如论者所担忧的那样，保障性住房是国民收入向民生倾斜的一次再分配，但从现实来看，目前一些地方已经出现了如果不能有效割断旧有的利益分配链条，如此数量的保障性住房将带来更大的社会分配不公。[8]
二、保障房建设资金安排强地方政府所难
法治必须建立在人性基础上，法律不能强人所难。笔者认为，体制同自然人一样，事实上也会“思考”，由于法律和政策最终必须依靠具体的人来执行，具体的人必然会在现行的体制格局下选择采取趋利避害的手段，因此各项法律、政策的出台，必须在充分虑及人性的基础上考虑是否具有可行性。
当前，保障性住房建设过程中遇到的困难，根源深植于央地财政关系，实际上是央地博弈的结果。自1994年分税制实施以来，中央政府拿走了65%左右的税收收入，而地方政府只享有35%的税收收入但却要承担提供地方公共产品及公共服务的职责，央地之间财权与事权明显不匹配，地方政府财政压力巨大。在以GDP考核地方官员政绩的“政治锦标赛”的驱使下，地方官员一方面不顾环境污染和生态破坏纷纷“招商引资”通过扩大税收总盘子的方式来留取更多的税收收入，另一方面找到了卖地这一生财的捷径，而中央允许地方政府卖地收入归地方财政，因此各地方政府纷纷宣布“经营城市”、热衷征地、拆迁、发展房地产，以此取得天量数额的卖地收入以及房地产行业名目繁多的税费，地方政府越来越依赖土地财政，遂形成了土地财政的格局。
事实上，当前政府的保障房建设属还历史欠帐。1998年我国开启房地产市场改革，当时确定的路线即为市场和保障两条路径并进。但由于地方政府主要领导不是由当地选民直接选举产生的，没有来自选民的压力，而保障性住房建设对地方政府而言“无利可图”，因此地方政府并不热衷。例如，2009年10月28日，全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交的一份调研报告显示：保障性住房建设进度缓慢，截至8月底完成率只达到四分之一。而有些地方甚至将中央财政的补助资金，截留挪用于其它地方。[9]另一则资料则显示，2010年地方土地出让收入高达2.9万亿元，再创历史新高，但其中仅有463亿元用于廉租住房保障支出，占比不足1.6%。[10]
按保障房建设计划，2011年我国将开工建设各类保障房1000万套，2012年建设1000万套，整个“十二五”期间共将建成3600万套。据住建部估计，3600万套保障房建设大约需要4万亿元资金，虽然中央财政转移支付30%左右的建设费用给地方，但其余70%由地方政府配套，而且这属于不可协商的签订“军令状”的“死任务”。客观的说，在目前地方政府普遍负债运转的情况下，要求地方政府配套那么多的资金，大部分地方政府确实很难有能力做到。从2011年筹集的资金数量来估算，5年总体资金缺口大约为3万亿元，相当于我国2010年财政收入的36%，是2011年教育、社会保障和就业、医疗卫生、保障性住房等方面民生支出的3倍，与2010年全国土地收入相当，总而言之，仅仅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大规模的保障性住房建设。[11]更何况对地方政府而言，建设保障房，地方政府需要无偿提供土地，减免税费，这些损失不说，地方政府还需要配套贴钱。而且，保障房的建设如果影响到商品房成交量和价格，那么，房地产这个财源提供的税费也会随之受到影响，可以说保障房建设动摇了地方土地财政的根本。这样，保障房将使地方政府面临多重的损失，其积极性一定不会高昂。[9]因此，笔者认为，保障房计划中中央与地方权利与责任的不对称，要求地方政府承担过重的财政责任，违反了理性经济人假设的前提，实为强地方政府之所难。
事实上，保障房建设过程中，地方政府阳奉阴违的情况况屡见不鲜，地方政府受土地财政萎缩、地方财政吃紧的压力而出手救房市的措施，可谓形形色色。虽然2011年佛山、2012年芜湖地方政府出台办法“救市”，旋即被扑灭，但相信暗的“救市”绝非个别现象，一旦“风声”不紧，各地形形色色的“救市”方案定会卷土重来。2012年，我国确定要新建700万套的保障房，这比原先规划少了300万套。保障房建设规模是“十二五”规划的一个约束性指标，但在实施的第二年就被迫削减计划，这暴露出资金、土地、组织协调等现实困难超出预想。那么，如何去确保地方政府建设保障房？现阶段，中央政府主要依靠对地方官员的年度考核和约谈、问责等机制来督促各地方政府，甚至最严厉的处罚可以免职。这种办法看似严厉，但实质是人治而非法治，其执行力堪忧。因为有效的执行力是建立在可行性、责任明确的基础上的，这种超越了地方政府经济承受能力的计划，所奉行的还是传统的政府万能的思维，沿用的是自上而下层层加压的行政方式，并不能有效地解决执行力问题。
三、保障房建设中采取的一些“创新举措”面临法律风险
当前，对地方政府来说，保障房建设面临的最大困难就是资金问题。长期以来，我国地方政府一直处于高负债运行状态，本身即存在巨大的经济和政治风险。由于中央政府以军令状的形式给地方政府施加了前所未有的政治高压，保障房建设实际上已成为地方官员必须完成的一项政治任务，而地方政府随着土地财政的徐徐闭幕正陷入财政困境，为解决地方政府保障房配套资金问题，受重任和高压的地方政府开始频频突破现行法律规定。
首先，贷款公积金建保障房。目前，许多地方政府开始动用具有私人财产性质的住房公积金用于保障房建设，这或许会为地方政府解一时之燃眉，但明显不合法。按照2002年国务院修订的《住房公积金管理条例》第2条第2款以及第3条的规定，公积金是单位及单位在职职工缴存的长期住房储金，其性质属个人所有，而且该条例第5条明确限定了公积金的用途，“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。”很显然，《条例》严格限定公积金用途规定的目的是为了防止产生呆账、坏账，以确保广大职工的切身利益不受损害。在《住房公积金管理条例》未修改的情况下，将私人性质的公积金用于保障房建设明示突破了以上的规定，更何况公积金用于保障房建设有可能会损害公积金缴纳人的切身利益，因为如果公积金吃紧，必然会导致公积金缴纳人在购房时无法享受到公积金贷款政策。
其次，动用社保基金投入保障房建设。据报道，全国社保基金已经在南京、天津、重庆三地，通过房地产信托基金的方式，为当地的公租房建设提供融资105亿元。但是，社保基金作为社会保障资金，其目的是为了“保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”，可以说是人民群众的“保命钱”，因此安全营运是其生命线。《社会保险法》第6条规定“国家对社会保险基金实行严格监管”，第9条、第76条分别规定了工会、各级人大常委会对社保基金监督的权利。《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第25条明确规定，“社保基金投资的范围限于银行存款、买卖国债和其他具有良好流动性的金融工具，包括上市流通的证券投资基金、股票、信用等级在投资级以上的企业债、金融债等有价证券。”社保基金投资于保障房，明显超出了《暂行办法》所限定的社保基金投资范围，而且投资保障房回报率过低，长期来看其投资的风险系数不小，亦有违社保基金作为“保命钱”所负有的保值增值的宗旨。
第三，发行地方债券。我国对地方政府负债实行严格的控制，《预算法》第28条规定：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字”；“除法律和国务院另有规定，地方政府不得发行地方政府债券”。但地方政府常会突破该规定，采取一些如搭建地方融资平台这类规避法律的、非规范的融资方式举债。[12]当前保障房建设遇到资金瓶颈，国家相关部委亦开始频频突破《预算法》“地方政府不得发行地方政府债券”的限制性规定。2011年国家发改委发布通知，支持符合条件的地方政府投融资平台公司和其他企业，通过发行企业债券进行保障性住房项目融资。2012年2月6日财政部发布《关于切实做好2012年保障性安居工程财政资金安排等相关工作的通知》发文明确，将增加地方政府债券收入等用于保障房安居工程建设。但是问题在于：（1）现行的体制下，谁也无法保证地方政府不会借新债还旧债、借保障房的债用于其他用途。（2）虽然发改委在发文时称这种企业债券具有周期长、利息低的优点，是良好的集资工具。但是，这里所谓的“良好”仅仅是相对于发行方而言的，实际这种债券不但周期长、风险大，而且收益低，理性的投资者不会去购买，在没有有效监督的情况下，可能还是地方政府通过行政权力来强行摊派，最终地方政府将矛盾上交，甚至可能会造成金融风险，影响稳定大局。
现代法治国家，法律是政府一切行为的准绳，政府一切施政必须遵循依法行政原则。1999年，我国宪法修正案将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法。2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，提出“全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”。但是，实践中我们却遗憾地看到法律的规定经常在各种功利的目的下被突破。“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，[13] “如果轻易地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”[14]长此以往，不利于我国法治国家建设以及民众法律信仰的养成。
四、从权利的视角看保障房建设
前已述及，1998年我国启动住房改革，当时确立了商品房与保障房并进的两条路线，商品房由市场提供，保障房的责任则在政府。但是，一直以来，是商品房一条腿走路，忽略了保障房建设。当前我国狂飙突进的保障房建设，实际上是在还保障房的历史欠款。必须反思的是，欠账为什么会发生？
笔者认为，住房问题其本质是人权问题，《世界人权宣言》第25条规定：“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利……”。联合国经济、社会和文化权利委员会还于1991年专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》，其中第1条规定：“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”因此，为弱势人群提供保障性住房是政府义不容辞的责任。众所周知，住房的基本功能是为了居住，但简单的居住问题在中国却变得非常复杂：
（1）城市居民住房开发建设被垄断。古今中外千年历史，无不是百姓自己给自己建房子，为什么中国城市居民不可以自己盖房，而非得由开发商来垄断盖房？ 近年来，媒体报道了国内多起自发通过协议形式合作购地建房的行政许可申请，但均未获得批准。[15]为何禁止合作建房？官方冠冕的理由无非是担心由此引起纠纷，禁止是为了保护购房者利益云云，但其实这只不过是典型的、一厢情愿的“政府父爱主义”式的官僚思维，其真实的目的是为了维持现行房地产开发垄断的现状。事实上，合作建房的申请人作为理性人完全理解其自身的行为，相互之间有合作的协议，自愿承担相应的义务和风险，而且法律并无明文禁止性规定，政府没有理由禁止。
（2）住房问题还涉及权利平等的问题。首先，当前中国城市多种性质住房并存，相互之间地位悬殊。在我国，由于金融的垄断、税赋的沉重、投资实业艰难等因素，近年来房地产市场成为资本竞相投机逐利的场所。我国双轨制的住房建设，一个城市甚至会搞出七八种性质的房子，这些房子之间地位相差悬殊，所有权性质、取得以及交易的条件均不相同，由于缺乏统一的法律层面的规范，在目前民主法治不健全的情况下，只会让权力在其中更容易钻空子寻租牟利。其次，保障房建设忽视了农民工的住房保障。我国长期以来城乡二元结构模式下，城乡之间存在巨大的鸿沟，当前的保障房建设主要解决的是城市居民的适足居住权问题，但恰恰忽略了广大农民（由于政策的原因，农村的住房无法进入市场流转，农民群体无法分享社会经济发展带来的土地升值的收益），特别是最迫切需要解决居住困境的广大进城务工农民的居住权（由于农民工居住条件恶劣等原因，制造了农村留守儿童等诸多严峻的社会问题）。当前，实施如此大规模的保障房建设计划，势必造成资源过度向城市倾斜，加剧城乡差别和收入差别，建立在城乡二元对立基础上的利益格局将进一步固化与扩大，这与人与人平等、共享改革开放成果的和谐社会明显是背道而驰的。
此外，笔者认为，当前保障房建设的思路，仍然是计划经济时代政府万能的思维，是一种权力主导的思维，在权力的作用下，忽略了权利保障，主要体现在：
（1）忽视了地方政府的权利。当前，转型时期中国出现的房价高腾、环境危机等很多问题深植于央地财政关系的不合理，地方政府在财政压力面前，纷纷不约而同选择了“经营城市”、“招商引资”，其行为与经营性公司无异，由此导致的征地、拆迁、一些地方甚至民怨沸腾、上访、拦访、截访，等等，乱象频出，不一而足。[16]对此，笔者认为，板子也不能完全打在地方政府身上，值得深思的是，地方政府为什么会突然都变成了“不听话的孩子”？对于这个问题，可以设身处地的抱着基本的“同情式理解”的态度来思考：长期以来，决定地方官员政治升迁主要考核的是辖区GDP的数量，地方官员面临诸多的决定其仕途命运的“一票否决”考核， 但是，“一票否决”事项太多了，也就显得不那么严厉了。由于自上而下权力主导下的考核面临着上下级之间信息的不对称，因此上级只能采取选择性执法，处分个别运气差的“撞到枪口上的”地方官员以起到“杀鸡儆猴”式的震慑作用，在“老实人吃亏”心态主导下，地方官员纷纷选择表面服从但背地还是“顶风作案”。近年来，雷厉风行的“审计风暴”最终虎头蛇尾收场，轰轰烈烈连续五次的环保风暴，结果全部草草落幕，而意义重大的节能减排实践操作中却被一些地方政府异化为纸面上做减排游戏的徒增扰民作用的拉闸限电闹剧，其根本原因即在于此。著名财政学家马寅初先生在上世纪四十年代即指出，在财政上“不实行均权制，中央之集权必有地方之滥权”、“中央既夺地方之税，地方亦不必尊重中央法令”，实为精辟之论。[17]
（2）分配过程中忽视了权利。分配公平是保障房的“生命线”，如果保不住这条“生命线”，建保障房就完全失去了意义，甚至会走向反而，即导致建设的量越大，浪费会越大，还会使社会矛盾更加恶化。因此，要在保障性住房的建设全过程中，重视维护好这条“生命线”。[18]对此，李克强副总理多次强调，必须保证保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日，李克强主持召开保障性住房公平分配工作座谈会并讲话，强调要把确保公平分配放在更重要的位置，切实保障中低收入住房困难家庭的基本住房需求。[20]但是，由于缺乏法律统一的明确的规定，特别是缺乏公众的知情权、诉权，权力所主导的分配出现分配过程的腐败必在意料之中。如何做到保障房分配的公平，法国政府保障公众诉权的做法值得借鉴。为解决法国居民的住房问题，2007年法国政府部长会议通过了“可抗辩居住权”法案，承诺增加住房建设投入，在法国基本实现人人有房住。法案规定，从2008年12月1日起，在住房申请没有收到满意答复的情况下，5类住房困难户——无房户、将被逐出现住房且无法重新安顿者、仅拥有临时住房者、居住在恶劣或危险环境中的人以及与未成年子女同住且住房面积不达标的人，可向主管部门要求解决住房问题，如问题得不到解决，可向行政法院提起诉讼。[21]
五、解决保障房问题的关键：摆正政府与市场的关系，保障权利
我国当前房地产市场出现的问题，笔者认为并不在于民粹主义者们所谓的“开发商原罪”，商人追求利润是正当的行为，我国房地产出现的病症原因非但不在于市场，反而恰恰是市场化程度还远远不够所造成的。目前，半权力、半市场的体制所造成的结果便是需要权力的时候用权力，需要市场的时候用市场，由于民主法治的不健全，权力和资本一结合，寻租起来如鱼得水，遂形成坚固的既得利益集团。房地产既得利益集团一经形成，遂利用手中所掌握的政治、经济资源，在学术界寻找代言人，利用大众传媒进行宣传，通过各种途径来固化既得利益。我国房地产市场问题的根源即在于畸形的、垄断的土地一级市场控制制度以及由开发商垄断房地产开发的制度，地方政府通过将农民、市民土地征收，一转手即拿走了其中天价的土地差价，并从房地产开发中获得巨额税费，遂形成尾大不掉的土地财政局面并逐渐巩固，陷入“路径依赖”而难以自拔，整个社会为此付出了巨大的成本。
当前，保障房建设面临的问题，需要解决的其实还是如何正确处理政府与市场关系的问题。众所周知，作为一项基本的常识，市场经济的前提条件是政府必须有一个科学的定位。现代法治政府必然是权力受到法律制约的政府，法治政府必然采行“租税国”体制，在市场经济中处于中立地位，所需的经费由全体纳税人根据量能的原则提供，政府量入为出，财政不以追求“赢利”为目的，其主要作用在于提供公共物品与公共服务，弥补市场失灵，凡市场能作用的地方即政府止步之处。[22]但是，众所周知，我国市场经济从计划体制脱胎而来，受计划经济的影响，长期以来我国政府投资一直占政府财政支出的主体，“经济建设型政府”明显，政府主导经济的结果，一是近年来“国进民退”、“国富民穷”现象愈发明显；二是资源配置日益扭曲，导致大量的贪污腐败、浪费及损耗。当前，对于规模如此巨大的保障房建设，是否违反经济规律，超越了现阶段经济随能力，以及是否存在金融风险，是否干扰了市场秩序乃至有重回计划经济的危险等等，这些应当是经济学家们所思考的问题。从法律角度来看，笔者主要关注的是：
法治政府要求政府必须依法行政，政府的一切施政必须有法律的依据。对于保障房建设这样庞大的经济计划，必须事前进行充分的利益衡量和反复的商讨，在形成共识的基础上，通过相应的法律，以此来规范保障房建设。具体而言，大规模保障房计划的通过和实施，在法律程序和实体上必须考虑：首先，必须有强烈的公益目的。关于这一点，保障房建设勿庸置疑其意义重大，具有目的合理性。其次，必须遵循依法行政原则。依法行政原则具体又包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。总之，依法行政原则要求法治国家政府一切施政必须以法律为依据，对政府而言，法无明确授权即无权。第三，比例原则。即法律的规定、政府施政均应权衡利弊得失，不得“大炮打麻雀”，这需要议会进行充分的讨论、争辩，现代立法程序具有民主性、公开性、交涉性和自律性等几大属性，惟有遵循该程序才能尊重不同的声音，确保立法的公正性、可行性。就当前的保障房建设而言，我们必须思考的是，如此大的一个计划，为什么会出现法律的缺位？保障房是不是必须由政府亲自充当开发商的角色，由政府来建？为什么不能由市场来提供？制度学派认为，人的行为是由制度规则决定的，事实上，缺乏法律层面上的、理性的、制度化的、常规化的制度设计，缺乏公众的知情权、监督权和诉权，寄希望于党性的自觉，以及自上而下的督促是靠不住的。而经验告诉我们，现行的体制下，政府充当投资主体，所导致的资源配置混乱、行政干预错位难以避免，浪费、低效率更为寻常，任何禁令也不可能制止其中的腐败、寻租以及弄虚作假等行为，这从近年连续发生的工路塌方、桥梁倒塌、“楼脆脆”等现象可以得出。
正如论者所指出，政府必须保障弱势群体的居住权，但不能矫枉过正回到计划体制的老路上去，由政府包办一切是不现实的，而且注定必然是低效的。保障房的好处在于省掉了土地出让金， 但坏处在于政府建房的效率远低于市场，更不用说这个过程中可能产生的腐败，只有竞争性的市场主体才有能力以最优的配置、最高的效率建造相对最便宜的房子。[23]事实上，市场才是真正的创新主体，面对高昂的房价，市场早已自发地产生了一套解决弱势人群居住的秩序：（1）大量涌现的城中村。近年来，由于经济的发展，城市急剧扩张，大量农村人口进城务工，在政府住房供给缺位的情况下，以大量出现的城中村为代表的市场代替政府供给了大量的廉租房。这些城中村虽然地处城市中间，但土地性质却是农村集体所有，在市场需求的刺激下，这些城中村的村民逐渐抛弃原来的农业生产方式，转而从事商业服务业和房屋出租活动。（2）存量巨大的“小产权房”。“小产权房”是我国不合理的城乡二元化土地制度、政府对土地一级市场垄断、土地财政催生的高房价等因素所造成的一种奇怪产物。[16]据前几年国土资源部的统计，全国的小产权房共计66亿平方米，约占全部住宅面积的1/3。由于政府的管制，这些“小产权房”的售价和租价与商品房之间存在着数倍的差距，因而成为城市贫困人口和农村进城人口的栖息之地，成为廉价(租)房的供应来源。市场自发提供廉租房与保障房建设过程中的混乱相较，应验了一条简单的经济定理，即用自己的钱为自己办事最有效率，最没有效率是用别人的钱替别人办事。市场自发提供廉租房至少是有效率的，是在用自己的钱为自己办事，但保障房建设却是政府是在用纳税人的钱为纳税人办事，而且还缺乏制度化的、有效的约束，因此出现种种乱象实为意料之中。
目前，政府一方面提出盖保障性住房，另一方面又不承认现在事实上发挥廉租房作用的小产权房的合法性，至少不符合市场经济的效率原则。学者指出，在当前我国环境下，政府可以通过减少土地财政和放开土地交易的管制来促进土地市场降价，从而降低房地产成本，保障房只能作为一种辅助性手段。[5]前已论及，我国高房价问题根源在于不合理的央地财政关系所导致的“土地财政”。笔者认为，解决的根本在于重构法治化的央地财政关系，保证地方财政自主权及实现中央财政转移支付的法制化，终结土地财政，承认私人的土地所有权，破除城市房地产供给的垄断，承认自建房、合作建房的合法地位，使房地产市场回归常识等等。[16]但这需要深层次的法律制度变革，非能“毕其功于一役”。就目前情形而论，笔者赞成张曙光先生所提出的观点：解决我国住房问题的根本方法就是“无为”，即取消行政部门对房地产市场及其它领域的干预，禁止行政部门对各种产权的侵犯，建立起多元化的充分竞争的住房供应体系。他强调“政府补给不足，从产权保护做起”才是根本，“当务之急承认市场供给的合法性，政府承认廉租房、城中村的合法性，按保障性住房，最近收多少，给补贴多少，这个问题完全可以解决，但现在政府依然不承认它的合法性。”[24]
结语：
为弱势人群提供保障性住房是政府的义务。但是，保障房建设是一个非常复杂的道德与法律命题，并不简单是“房价高，政府给你造房子”这么简单的思维。用保障房包打天下，其本质是政府包办的思维，这是一种革命战争年代指挥攻克战役、计划经济时代“集中力量办大事”的思维。不过，目的正当性并不能证明手段的正确，虽然保障房建设计划目标宏伟且初衷亦好，但是一纸蓝图与一个宏伟目标并非确保目标实现的手段。当前，保障房建设是政府最大的民生工程，在和谐社会、“稳定压倒一切”的语境下极容易演化为“政治正确”的命题，在缺少法制化约束的情况下，容易被一些地方政府利用，甚至会沦为个别地方政府暴力拆迁的借口。当前，保障房建设过程中出现了诸多问题，何去何从？对于张曙光先生提出的立即停止保障房建设的建议，笔者不敢苟同。保障房建设作为数亿双眼睛在关注的惠民工程、民心工程，建设成效如何直接关系到党和政府的形象、执政能力和公信力，既已发动，不能率尔停止，只能尽力去补救。笔者认为，理性的做法是：针对保障房建设过程中出现的问题，根据经济发展水平和财政状况逐步减少保障房建设的数量同时，当务之急是必须加快以权利为本位的《住房保障法》的立法进程，明确保障房的财政安排、土地供应、市场准入、融资模式、运营模式等等，为保障性住房建设提供全国统一的制度支撑。此外，《住房保障法》立法还应注意的是，保障性住房的提供能通过市场途径解决的尽量通过市场来解决，最大程度的避免政府亲力亲为，以防止出现大规模工程建设中常见的“政府工程病”。

注释：
我国《宪法》第62条规定，“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”、“ 审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”属全国人大的职权。重大投资项目由全国人大进行专项审议通过已有先例，例如七届全国人大第五次会议投票通过的三峡工程，总投资仅1600亿元。
例如，郑州市“汇景嘉园”小区一处拆迁安置小区8栋刚封顶2个月的多层楼房，开始全部拆除、重新建设，内蒙古包头市最大的棚户区改造项目“民馨家园”大部分新楼房成“墙脆脆”被网民曝光，海口回迁安置小区93户居民发现，入住不久的房屋出现屋顶渗水现象。
事实上，在中国，由于土地属于国家和集体所有，私人无土地所有权，开发商主要依靠垄断土地开发赚钱，开发商往往将房屋的设计、建筑等业务层层外包，靠炒买、炒卖土地，推高土地价格换取高房价，进而获取暴利。作为社会资源的土地价值增值效益被开发商所独享，广大人民未享受到土地增值的受益。
比如，决定地方官员仕途命运的有安全生产、耕地保护、环境保护、节能减排、计划生育、招商引资、社会综治，等等。
但问题在于，目前的体制下，土地出让金是地方财政的一大支柱性来源，保障房建设切掉了地方政府的这一大块蛋糕，相当于在现行的利益格局中抢走了地方政府的这部分收入，但却未在其他地方给地方政府予以补偿，如此，地方政府焉能“束手就擒”？

[参考文献]
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[3]王玉光.福利分房十余年后重现，成特定人群隐性收入通道[N].财经国家周刊2011-07-11.