会计师事务所合并审批管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 17:48:54   浏览:8989   来源:法律资料网
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会计师事务所合并审批管理暂行办法

财政部


会计师事务所合并审批管理暂行办法


各省、自治区、直辖市财政厅(局),深圳市财政局:
现将《会计师事务所合并审批管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。
第一条 为了促进会计师事务所(以下简称“事务所”)通过合并扩大规模,实现规范化、多元化发展,根据《中华人民共和国注册会计师法》等有关法律、法规的规定,制定本办法。
第二条 事务所合并,应当遵循平等自愿、权责明晰、结合实际、依法实施的原则。
事务所合并,不受行政区域的限制,任何单位和个人不得干预。
第三条 本办法所称合并,是指两个或两个以上事务所,通过订立协议并履行其他法律手续归并成一个事务所。
事务所合并可以采取吸收合并或者新设合并的方式。
吸收合并,指一个事务所吸收其他事务所,被吸收事务所解散,吸收事务所继续经营。
新设合并,指两个或两个以上事务所合并设立一个新的事务所,合并各方解散。
第四条 不同组织形式事务所之间合并,以及合伙事务所之间合并,合并后存续或新设的事务所(以下简称“合并后事务所”)应采取合伙组织形式。
有限责任事务所之间合并,合并后事务所应采取合伙组织形式;采取合伙组织形式确有困难的,可先采取有限责任组织形式,但应在其章程、协议中明确向合伙事务所过渡的期限。
第五条 合并后事务所为一个独立经济实体,统一承担法律责任,在人事、财务、执业标准、质量控制、人员培训等方面实行统一管理。
第六条 事务所合并,应由合并各方提出申请,经俣并后事务所所在地省、自治区、直辖市人民政府财政部门(以下简称“省级财政机关”)批准,具体审批工作由合并后事务所所在地省、自治区、直辖市注册会计师协会(以下简称“省级注册会计师协会”)办理。
事务所合并后,需要将原合并一方或一部分改设为合并后事务所分所的,应当按照《会计师事务所分所审批管理暂行办法》的规定办理。
第七条 事务所合并,应当遵循以下程序:
(一)合并各方授权的代表经过协商签定合并意向书。
(二)合并各方按照各自章程、协议的规定作出同意合并的决议。
(三)编制资产负债表及财产清单,刊登公告,通知债权人。
(四)合并各方共同成立合并筹备组,起草合并协议、合并后事务所章程及协议、合并申请报告等有关文件,办理公证等有关手续。
(五)办理合并审批手续。
(六)办理批准合并后的有关手续。
第八条 事务所合并,合并各方应当自作出同意合并的决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在全国性报纸上至少公告三次。
第九条 事务所合并协议应当载明以下内容:
(一)合并基准日;
(二)合并后事务所的名称;
(三)合并的方式;
(四)合并各方存续、解散或者改设为合并后事务所分所的约定;
(五)合并后事务所的组织形式;
(六)合并后事务所的合伙人(或发起人)、出资人产生方式;
(七)合并后事务的出资方式、金额及比例的约定;
(八)合并各方对由合并产生的相关权利与义务的约定;
(九)合并中有关重大事项的决定程序;
(十)合并协议需要规定的其他重要事项。
合并协议应当由合并各方授权的代表签字并进行公证。
第十条 事务所申请合并,须向审批机关提交下列材料:
(一)合并申请报告;
(二)合并各方分别作出的同意合并的决议;
(三)经公证机关公证的合并协议、合并后事务所章程及协议,并附相应的公证书;
(四)经其他会计师事务所审计的合并各方的资产负债表和审计报告;
(五)合并后事务所的合伙人(或发起人)、出资人的名单、简历、身份证复印件、有效的人事档案证明材料及有关执业证书原件和复印件;
(六)拟任合并后事务所的主任会计师人选及有关材料;
(七)合并后事务所的其他注册会计师、从业人员名单、简历及注册会计师证书复印件、身份证复印件及有效的人事档案证明材料;
(八)合并后事务所内部管理制度(包括人事、财务、执业标准、质量控制、人员培训等);
(九)合并后事务所的办公场所证明和资金证明;
(十)审批机关要求的其他材料。
第十一条 事务所合并,应当由合并筹备组向合并后事务所所在地省级注册会计师协会提出申请,并提交有关材料。
省级注册会计师协会收到申请材料后,应当及时审查,并提出意见,报省级财政机关主管厅(局)长。
事务所合并申请材料不齐全的,省级注册会计师协会应当及时退回,并通知合并筹备组补充。
第十二条 事务所跨省级行政区进行合并的,合并筹备组应当在向负责办理审批事项的省级注册会计师协会提交申请材料的同时,将“合并申请报告”抄送其他合并方所在地的省级注册会计师协会备案。
收到备案材料的省级注册会计师协会对事务所合并有异议的,应当自收到备案材料之日起10日内将不同意合并的理由书面通知审批机关。超过10日未提出的意见的,视同同意事务所合并。
第十三条 省级财政机关应当自省注册会计师协会收到申请报告之日起30日内决定批准或不批准。
合并筹备组提出合并申请后,审批机关超过审批期限未受理或者不予批准,且无正当理由的,合并一方或者各方可以提出行政复议或者向中国注册会计师协会申诉。
第十四条 省级财政机关批准事务所合并的文件,应当同时抄送审批机关以外其他合并方所在地省级注册会计师协会、中国注册会计师协会,转送财政机关备案。
中国注册会计师协会发现审批不当的,应当及时报告财政部主管部长,由财政部主管部长自中国注册会计师协会收到备案文件之日起30日内决定是否应通知原审批机关重新审查。
第十五条 事务所合并经批准后,应当在接到省级财政机关批准文件之日起20日内,到所在地省级注册会计师协会领取财政部统一印制的《会计师事务所执业证书》,并按照国家有关规定办理有关登记手续。
第十六条 合并后事务所由其所在地省级注册会计师协会负责日常管理。
第十七条 事务所以欺骗等不正当手段获取合并批准文件的,由批准合并的财政机关给予警告,责令其限期改正;情节严重的,由批准合并的财政机关暂停其经营业务或者予以撤销。
第十八条 事务所合并各方原有执业资格,合并后仍符合有关规定条件的,应当及时办理变更手续,在办理变更手续过程中,可暂时使用,合并后事务所需要申请有关执业资格的,合并前合并各方的执业年限等可以连续计算。
第十九条 事务所与其他经济鉴证类中介机构合并成为会计师事务所的,可以参照以上规定办理。
第二十条 本办法由财政部负责解释。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



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王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

关键词: 案例指导制度 司法解释 类似性判断
内容提要: 案例指导制度是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措,它对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。案例指导制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。建立案例指导制度的关键在于,要明确指导性案例的效力。指导性案例发挥作用的关键在于,通过“识别”确定系争案件与指导案例之间是否存在类似性,指导性案例不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。


指导性案例,是指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例,它是我国推进司法改革的过程中,保障司法公正的重要举措。法律的生命在于适用,指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果,在我国长期的成文法传统之下,此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。本文拟对此谈几点看法。

一、我国案例指导制度的产生与功能

案例指导制度是一个特殊的用语,它是相对于判例法语境下的判例而采用的一个概念。从比较法角度来看,两大法系都采用了判例制度,只不过,判例的法律效力有所不同。但就其都能够成为法律渊源而言,是大体上相同的。[2]判例法与成文法虽然各有利弊,但从法律的发展趋势而言,两者是相互补充,有机协调,相辅相成的。事实上,世界上最具代表性的两大法系,正以一种相互融合的方式在发展。但在我国,由于现行的立法体制和司法制度的性质和特点,决定了法院的案例即使是指导性的案例也不可能成为法律渊源。基于这一原因,最高人民法院采用了指导性案例的概念,以示与作为法律渊源的判例的区别。这不仅符合中国的实际,而且也明确了指导性案例的作用。

自新中国建立以来,尤其是改革开放以来,最高人民法院一直重视案例指导工作。在上世纪80年代初期,最高人民法院发布了有关刑事方面的案例,开启了用案例解释法律的尝试。从1985年开始,《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。《最高人民法院公报》上公布的案例、《人民法院案例选》上登载的案例以及《中国审判案例要览》刊登的案例等,[3]都对人民法院的司法审判工作起到了不同程度的指导作用。但是,指导性案例尚未形成为一项有效的制度。2005年,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004~2008)》》,其中提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次正式提出“案例指导制度”与“指导性案例”的概念,并将案例指导制度作为司法改革的重要任务提出来,这对于我国案例指导制度的建设具有重要意义。2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),该《规定》虽然只有短短9个条文,但对构建具有中国特色的案例指导制度意义巨大。它不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论,而且对指导性案例的效力、制定程序等问题,都作出了基本的规范,其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响,称其为“一个具有划时代意义的标志”毫不为过。

在社会主义法律体系初步建立之后,推进案例指导制度具有十分重要的意义。法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用,从解决“有法可依”的问题,转向解决“有法必依、执法必严、违法必究”问题。从法律适用来看,案例指导制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等方面都具有十分重要的意义。

1.统一法律适用标准。法律适用的统一性是法制统一性的重要内容,不同地域、不同审级的法院,其对特定法律的解释应当趋于统一。法官通过寻求最妥当的法律解释结论,并以此为依据进行裁判,可以实现法律适用的统一,同样的争议能够同样得到良好的处理。然而,在实践中,经常出现同案不同判、同法不同解的现象,导致当事人缺乏对裁判的合理预期,而且对司法的公信力产生负面影响。通过法律解释尤其是司法解释的方法,虽然有助于在一定程度上解决这一问题,但是解释的抽象性和非具体针对性仍然使法官难以应对实践中千差万别的具体个案。所以,通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动,要求法官“应当参照”指导性案例来判案,从而确保了类似案件的类似处理。指导性案例是最高法院审委会讨论通过的,其出台必须经过类似司法解释的严格程序,一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例,它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中,法官参照指导性案例,可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考,把握司法尺度的统一。[4]

2.简化法律适用过程。为了规范法官的裁判活动,在方法论上,法律适用的过程应当在司法三段论的框架之下,包括小前提的确定、大前提的寻找、大小前提的连接三个环节。在各个环节之中,还必须遵循一定的步骤和规则等,从而确保裁判的公正性。依循一定的方法从事裁判活动,仍然需要采用较为严格的步骤和程序,而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识,这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。而在存在指导性案例的情形中,法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性,就可以参照指导性案例中的判决,这意味着法官的法律适用过程可以适当简化。这尤其体现在,大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例,法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。在待决案件中,法官只需参照指导性案例,就可以得出妥当的裁判结论。在此意义上,指导性案例可以发挥减负的功能,在方法论上具有重要意义。当然,这并不意味着法官就免除了找法的义务,其仍然要寻找案件可供适用的大前提。指导性案例的推行简化了连接的过程。在存在指导性案例的情形,法官可以作出与指导性案例相同的连接,不必再次进行连接过程的论证。

3.有效填补法律漏洞。指导性案例制度是适应我国转型时期社会对司法需求的一种有效制度。在社会转型时期,立法虽然加快制定步伐,但是各种新问题、新矛盾层出不穷,而成文法具有固有的滞后性,为了维护其稳定性、权威性和可预期性,不可能频繁被修改,因此,转型社会的纠纷具有复杂性、突发性和易变性的特征,解决纠纷的时间向度要求现代司法对转型社会的正当性诉求给予充分的关注,以发挥现代司法回应性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下,法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提;允许法官填补法律漏洞必然需要给予法官较大自由裁量的权力。同时法官的主观性、随意性很可能会介入法律适用过程中,因而也难以保证最终实现类似问题类似处理,实现裁判的妥当性。但是在指导性案例大多是针对实践中提出的新情况、新问题而作出的司法对策,所以其可以为法官填补法律漏洞提供有效的指导和规范。指导性案例都是以现实的、生动的案例为填补法律漏洞的依据,法官在其中充分展示了其法律智慧。这种智慧不仅体现在事实的认定方面,而且还体现在运用法律解释、漏洞填补等方法,努力消除法律之间的矛盾,弥补法律漏洞,进而通过法律推理作出判决。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

4.规范法官裁判活动。在司法裁判过程中,法官享有自由裁量的权力。即便立法规定得非常精细,也无法排除法官的裁量空间。更何况,立法本身是确立一般性规则,不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。由于我国现行法律规定常常比较抽象、原则,在具体适用法律的过程中,常常给法官留下极大的自由裁量空间。再加上又缺乏正确的方法论指导,通过指导性案例,可以规范法官的法律适用活动,尤其是拘束了其自由裁量权,从而实现裁判的可预期性,保持裁判的统一性。

5.强化裁判的说理论证。法谚说,“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现”。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用,得出妥当的裁判结论的过程。法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程,它通过“外在的”说理,将其内心的判断表达出来。而这个过程就是一个说理的过程。说理越充分,则裁判活动就越公开透明,并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场,而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据,一直存在争议。一般认为,考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的,具有解释法律、指导裁判的性质和作用,因此,至少可以作为裁判说理来引用。笔者认为,如果裁判文书本身已经成为指导性案例的一部分,虽然它不可以作为裁判中的法律依据来援引,但是,其可以成为法官说理论证的重要素材。从中国的实际出发,因尚未实行判例法制度,指导性案例并不可以作为论证的依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性,法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。

二、指导性案例与司法解释的关系

指导性案例是弥补司法解释的不足,并配合司法解释发挥作用的重要措施。司法解释一直是重要的法律渊源,也是法律解释的主要形式,对保障法律的正确实施发挥了极为重要的作用,但司法解释本身又具有抽象性、一般性、滞后性等缺陷,因此,司法解释必须要与指导性案例相结合,才能发挥其应有的作用。具体来说,指导性案例在弥补司法解释不足方面的功能主要表现在:

1.具有具体针对性。司法解释通常不是基于解决个案问题制定的,而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司法解释在制定后,法官常常仍不能获得非常具体化的解释,在具体案件中甚至需要对司法解释进行再解释。指导性案例都是针对个案中典型案例做出的,因此其和司法解释相比,具有较强的针对性和具体性。在审判实践中,各地法院就法律适用问题向最高人民法院所作的请示,常常都是与具体案件的汇报结合在一起的,有的虽然在请求报告的标题中注明是法律适用问题,而报告的内容仍然是具体案件。由此表明司法解释是很难与具体案件分开的,而在判例中作出的解释更符合司法解释固有的性质。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例,而且该案例得以公布,乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选,其判决书的理论水平较高,说理较为充分,审判质量较高。因此,这类案例的公布,有助于提升司法机关法官判决书的说理水平。例如,最近关于醉驾入刑的问题,最高人民法院提出要采用指导性案例来规范法院的裁判,就表明了指导性案例具有极强操作性的特点。

2.具有及时性。司法解释是对既往司法审判经验的总结,因此难免具有滞后性,对于今后社会生活中出现的新型案件可能也会难以适用。而指导性案例都是直接针对个案做出的,及时反映了实践中出现的新情况、新问题,能够对现实中发生的案例做出及时应对。虽然司法解释也具有及时性的特点,但是,较之于指导性案例,仍然具有一定的滞后性,不能及时应对实践中的问题。

3.具有准确性。众所周知,法无解释不得适用,但要保障法官准确理解和适用法律,做到同案同判,则需要对法律作具体、明确的解释,尤其是只有针对个案进行的解释,才更富有针对性。与司法解释相比较,指导性案例对法律的解释更为具体、准确,而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。因为对不少法律解释常常是根据一条或数条法律规定,制订出数条甚至数十条解释,有一些解释甚至已经超出了法律文本的字面含义,因而难免引发了一些理论争议。而指导性案例则只是针对具体个案做出的裁判,避免了理论上的争议,所以在解释上更为准确、具体,更能够切实保障法律在司法中的准确适用。[7]

4.具有更强的规范性。司法解释在颁布之后,不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决,毕竟法官还具有一定的自由解释空间。但是指导性案例公布后,在相同或相似情形下,法官必须按照指导性案例裁判,这样更进一步规范了法官的自由裁量权,从而有利于保障同案同判、同法同解,更有利于维护法律的可预期性。

笔者认为,在指导性案例制度建立之后,其将与司法解释制度相辅相成,共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。通过两者的相互配合,能够更加进一步保障司法的公正和法律的准确适用,从而实现公正司法和依法裁判。

三、指导性案例的选择

要充分发挥指导性案例的作用,首先必须精心选择好指导性案例,为此必须确立指导性案例的选择标准。有人认为,指导性案例都是指疑难案件。笔者认为,并非如此。在学理上,案件可以分为简易案件和疑难案件两类,哈特最早区分了简易案件和疑难案件,并认为这种区分对法律解释具有一定的影响。[8]德沃金认为,疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧,但这并不意味着存在同样正确的几种答案。[9]按照德沃金的看法,疑难案件主要是指在法律规则中,没有清晰的法规加以准确规定的案件。就其实质而言,是指存在法律漏洞。[10]笔者认为,将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄,它应当是指存在数个可能的裁判结论,这就是说,或者存在数个可供适用的法律规范,或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。就指导性案例而言,它不限于漏洞填补情形下的指导,还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性,都可以成为指导性案例。指导性案例的选择具有如下重要特点:

1.发布机关的特定性。指导性案例的来源很广,可以来自全国各地、各级的法院,但是,其发布机关应当具有特定性。从发布机关来说,目前是否应当包括高级法院发布的案例,仍然存在不同的观点。笔者认为,从中国目前现有的法院的权威性来看,以最高人民法院来作为指导性案例的发布机关较为合适。由最高人民法院来发布指导性案例,也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。

2.典型性。指导性案例之所以能够起到指导的作用,就是因为这一类案例具有典型性的特点,能够对类似案件的裁判起到示范作用。典型性不仅仅表现在其事实具有典型的特点,而且表现在其往往具有针对法律适用的疑难性、新型性等问题所提出的解决方案。疑难性主要是指法院的判决是针对实践中经常出现的法律适用方面的疑难问题,并且该判决具有典型性,将这一疑难问题较为全面地展示出来,其说理也较为充分。新型性主要是指在审判实践中遇到新出现的问题,此类问题在立法上没有明确的规定,在以往的审判经验中也未曾遇到,因此这类案件的判决可以为以后出现同类的判决提供有益的指导。尤其需要指出的是,指导性案例的典型性表现在,其可能是法官妥当运用漏洞填补方法作出裁判的典型案件,在这些案件中,法官已经充分考量了案件中相关当事人的利益,妥善运用了各种漏洞填补方法,作出了裁判。因此,如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性,就应当参照指导性案例,不必再次重复进行漏洞填补。参照指导性案例,既方便了法官裁判案件,也拘束了法官的自由裁量权,对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。

3.内容具有正确性。指导性案例应该是裁判正确的案件,这一正确性既包括认定事实的准确性,也包括适用法律的准确性。就适用法律而言,一方面,在法有规定的情况下,裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则,且对适用的法律规则进行了准确的阐释。另一方面,在法无规定特别是存在法律漏洞的情况下,必须依据填补漏洞的方法,正确作出裁判、填补法律漏洞。在事实认定方面,要避免对案件的事实认定存在争议的情形,否则将会影响到指导性案例的权威性。在指导性案例发布以后,并不是永远具有拘束力,经过一段时期,可能与新的立法以及社会的变化不相适应,这就需要发布新的指导性案例来代替旧的指导性案例。

SARS疫情对国际环境法发展的影响

厦门大学2001级在职法律硕士班18号  林如碧

  
前言
二00三年的上半年,人类处于一种少有的恐慌之中,一种未知的、具有极强传染性的SARS病毒席卷了世界上的多个国家,虽然它的发病区以亚洲国家及美洲的加拿大为主,但由于其传播渠道的特殊性,配合以现代社会的高融通、高流动性,致使各国均感受到了压力。面对人类共同的天敌,面对威胁到人类生死存亡的危险,人类再次展现了其做为地球主人的力量,再次史无前例地团结在一起,国与国、人与人的分界已模糊,各国人民交流信息,共享资源,以最快的速度发现病原体,以高度团队的精神去发现相对有效的治疗方法。如今,严重的疫情已经暂时过去,但疫情的发生原因尚未明确,SARS病毒的防治的方法在研究之中,它仍将是一个潜伏的、危险性极强的人类杀手;同时,人类也认识到,伴随人类文明的发展,做为人类天敌的病毒也在不断地发展、变异,人类文明的发展应该是有序和可持续的,否则,人类文明的发展也许同时也在为人类共同敌人的发展创造条件。另外,随着社会的不断前进,在各国发展尤其是地球资源的利用管理上,全球全作的原则越来越突出,地球及人类做为一个整体来保护、利用越来越成为世界人民的共同要求。而这些要求涉及到共享共管国际资源、全球环境合作等方面的内容,这些内容则恰恰是国际环境所要体现的,因此可以说,SARS疫情过后的人类发展理念,为国际环境法的发展提供了良好的契机。

一、“软法”??当今国际环境法重要表现形式和特点
环境问题是当今全球的热点之一,环境问题的全球性及其保护的国际性,已被世界各国所公认,首先,地球是一个总的生态系统,而生态系统是不可能分国界的,“地球村”的概念已经形成,环境治理已不可能完全依靠一国的力量来进行,因为一个国家不仅具有思想上利已的局限性,而且从技术操作上,环境问题大多是超国界的问题,是一个国家无法自行解决的,比如越境污染等问题;其次,国际社会发展到今天,国与国之间的相互依存,彼此制约已是任何一个时代所无法比拟的,环境资源的利用和分配不仅与国际经济、贸易、社会文化发展息息相关,而且还关系到整个世界的安全和政治、经济秩序的稳定,更加会直接影响到人类的生存。在这种历史背景下,出于人类共同利益的需要,国际环境合作自然成为热点问题,而与之相适应,国际环境法得到了快速的发展。而正是其发展的原因决定了国际环境法的发展必然具有全球性以及生态性,就是国际环境法在价值理念方面突出以生态利益为中心,强调保护整个地球的生物圈和世代人类的共同利益,并在此基础上寻求国际合作,目的在于谋求人类社会、经济的可持续发展。 因此,我们可以看出,国际环境法与以人类利益为中心的传统法律理念是有所区别的,而其法律价值理念的特殊性以及其与生俱来的全球性特征,使得其法律表现形式上有其重要的特征,而且在发展的过程中,充分体现了国际环境法立法的这一趋势,那就是,国际环境法的法律渊源呈现出“软法”特征。
我们知道,所谓“软法”,是相对于“硬法”而言的,其之所谓“软”,主要体现在立法效力、司法效力以及稳定性等几个方面;立法上,软法的制订者不是各有关国家的立法机关,而是由国际组织或者民间组织制订的;法律执行度上,软法本身不是法,它不具有法律约束力,只有在被有关国家或其立法机关接受作为法律,才具有约束力;在稳定性上,软法具有较大的灵活性,它虽然是软法,但也是在各主权国家同意或认可的基础上发展起来的,它也可能随时通过这些国家被赋予法律约束力,从而一跃成为硬法。
国际环境法的发展之初,就体现了环境保护国际化和全球化,它的共享共管全球共同资源原则和环境保护的国际合作原则客观上环境保护国际法,要求有完善的、具有高度执行力的国际环境法,但同时,我们不能忽视的是,国家环境主权是国家主权的重要内容,它表现为国家对其自然资源拥有主权,表现一国在不损害他国和公有地区环境的前提下,依自己的政策开发环境资源。因此,环境保护的国际化与国家环境主权在一定程度上必然存有冲突和矛盾。而且环境资源属于自然资源的一个组成部分,是国家主权中极为重要的内容,环境资源的利用,直接影响对一个国家的经济政策,因此,国际环境保护的国际化与国家环境主权的协调致使国际环境法呈现出软法趋势。
首先,国际条约朝着“框架公约”的方向发展,国际公约是各国能过对自身权利的让渡,形成国际社会各方均能接受的国际法,从而使各国承担国际义务的形式,但正如我们前面所讲,环境政策会直接影响到一国的经济政策,会影响到它的政治、经济、文化等方面的既得利益,因此,各国自身的局限性,很难让它真正意识到小我与国际社会、全人类这个大我之间的关系,因此,国际环境条约在制定的过程中,基本上采取了“框架公约+议定书+附件”的模式,例如,在国际合作臭氧层方面,1985年制定了《保护臭氧层维也纳公约》,之后在1987年又签署了《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》及其附件等。
其次,一些国际组织制定的有关国际环境保护的建议、决议、行动计划等,更加体现了国际环境法当前表现形式的软法特征。
国际环境法发展保护的国际化要求与各国环境主权之间本身的冲突,以及各国对自身既得利益的守护,致使国际环境法在发展过程中不可避免地出现了软法趋势,但我们也应该看到,国际环境法所保护全人类利益是其得以生存和发展的基础,而在软法的形成组织及形成过程中,虽然往往体现为框架条约和国际组织的建议、决议和行动计划,但国际组织各成员的相互制约、一国的不信守可能招致的后果也使得各国在制定环境政策和国内环境法律时,充分考虑国际环境软法所体现的精神、原则,以使国内法律逐步向国际环境法的要求靠拢,最终走向趋同。

二、由“软法”走向“硬法”??SARS疫情为国际环境法提供的发展契机
国际环境法的发展伴随着经济全球化的发展而来的,经济全球化使得国际社会的交流增多,国际合作范围从贸易到投资领域日益广泛,而随之而来的就是人类活动对生态环境的破坏日益严重,许多生态问题超出国界成为全球性问题,伴随经济全球化的就是生态的全球化,许多环境问题已超出国界成为全球性问题,但正如我们前面所提到的,各国对环境认识上的不一致,更为关键的是国际环境保护义务的承担可能给各国带来的利益上的暂时缺失,使得各国不愿将国际环境保护全部的国际化,更加上各国内部各地方的地方利益的驱使,使得国际环境保护处于一种不协调的状态,国际利益与国家利益、全人类大我利益与各国各地区人民的小我利益存在冲突,以及滥用环境资源所获得的短期、可预见的效益使得国际环境法的发展受到阻碍。国际环境法保护目标的全人类共同利益下出现了个体之间的矛盾。而本次SARS疫情则在一定程度上向地球人展现了不规范利用环境资源的后果,关注短期利益而可能带来的严重恶果,环境对人类的处罚并不是遥遥无期,停留于口头和字面的预测,而是近在眼前,而且来势凶狠。而面对人类共同敌人,国际社会的合作能力则向人们展现了人类合作、各国协作的力量。应该说,全球化的发展提出了环境保护国际化的要求,而此次的事件,则是人类与共同敌人的一次正面抗争,它使人们认识到,生态环境破坏的恶果是不可估量的,也认识到国际合作的必要和强大,更使人们逐步思考和接受如何在保护全人类共同利益这一目标的指引下,加强国际的协作和交流,承担各自更承担的国际义务,国际环境由此获得良好的发展契机。各国及国际社会痛定思痛,在国际环境主权与国际环境保护国际化的冲突协调、各国环境立法的趋同化、发挥国际组织协调作用等方面应进行全方面的思考,从而使国际环境法具有可操作性、要执行性,以法律的手段来规范国际社会的资源利用。
第一、 国家环境主权的让渡及其与国际环境保护国际化的协调。
生态全球化的冲击,首先的表现就是对国际环境主权的削弱,环境资源已不能单
纯的理解为一个国家独有的资源,资源的可流动性及相互联系使它们更多地体现为人类共享共管的特性,而作为资源的直接拥有者,国家在行使主权时必须考虑到与国际环境保护国际化的协调,其国家环境主权必须进行让渡。首先,对内各国需缩小国家主权权限以尽生态环境国际义务,比如,各国需按不同要求减少温室气体的排放,减少汽油用量等等。 这些本是一国内部公共事务管理的内容,但在承担国际环境保护义务的前提下,显然这些公共管理权限需进行让渡;其次,各国应服从国际组织对全球公共资源的管理,比如,对于联合国有关对环境资源的认定和管理,各国应予以遵守(关于国际组织的作用,下文将详述);另外,资源的共享共管不体现为各国间共享治理环境、解决环境问题的方式和方法,此点在此次SARS事件的处理中表现尤为突出,并且开创了国际合作的先例,正是各国间不计利益,将自身研究的成果及时公告,共同享有,才在较短的时间内发现了病原体,并且不计门户,多种方法并施,才较快地使疫情得到有效的控制,在共同应付此类事件上提供了成功的先例。最后,我们还应看到,国际环境保护的国际化,不仅要求各国对自身的环境主权予以部分的让渡,而且还可能会使主权的国家保护及其领土的安全提出挑战,比如,越境生态问题。因此,国际环境保护国际化下的国家主权的让渡是必须的,但在国际社会仍体现为各国家成员为主体的平权社会、主权仍然是国际社会各成员的基本权利的情况下,如何把握主权让渡的度,如何协调主权行使与承担国际义务的关系,成为各国乃至国际社会需要共同解决的问题,在此需求的引导下,国际环境法的发展,以法律来解决各国间以及各国与国际社会间的冲突成为必然的协调手段。
第二、 各国国内环境法在国际环境“软法”指导下的趋同化。
国际环境法调整对象的特殊性以及各国自身利益的存在和不愿舍弃的思想,使得
国际环境法多表现为软法的形式,软法虽然没有协定、公约法的约束力,但它毕竟也是各国同意和认可的,会对各国国内的政策的立法产生影响,大量的建议、宣言、行动计划,具有重要的政治和道义上的意义,而这些文件的形成,体现了各国意志的协调,仅仅是没有形成具有约束力的公约,但它们的形成和长期适用,使得其中的诸多原则成为国际环境法的原则,并为国际条约及国内法采用,有的则促进了国际习惯法的形成,应该讲,为国际环境法的发展创造了条件。国际环境软法的形成,正是各国对国际环境保护认识上不断提升的体现,体现了各国对国际环境保护的要求,只是囿于国际造法的形式,国际义务与国家权利的协调等问题尚未形成国际法,但各国已自觉或不自觉地将其所体现的环境法原则、理念体现在自己国内的立法当中,而做为地球村的一员,各国是不可能脱离国际社会而独立存在的,更何况环境本身所固的整体性。保护大我既是保护小我,没有了地球这个大我,各国的小我也即难以维系,而环境保护的国际法要求法律保护的统一性,因此,在尚难形成具有强制力的国际环境法体系的情况下,在国际环境软法指导下的各国环境立法的趋同是国际环境法发展的一个有效方法和前进的重要一步。随着各国国内环境立法的不断趋同,不仅在环境保护立法的原则上各国形成一致看法,而且对于环境保护的方式、方法、各国间的协调等方面逐步一致,则使得当前的国际环境软法逐步成为硬法。
第三、 国际组织和专门性国际环境组织的作用。
全球问题的解决,必须由全球各成员国共同协调,主权国家的存在使国际体系呈
割据状态,不利于环境问题解决,因此国际组织才成为各国间协调问题的最佳场所,同时,国际组织通过各国间权利让渡所获得的管理权则使得国际问题在国际层面解决更成为可能。此次SARS疫情中,世界卫生组织在资源组织、技术支持、各国关系协调上发挥了极大的功能,堪称国际组织处理国际公共事务的典范,得到了国际社会各成员国的充分肯定。对于国际环境的保护和立法,联合国更是发挥了不可或缺的重要作用,其所通过的《人类环境宣言》、《21世纪议程》、《里约环境与发展宣言》、《气候变化框架公约》所确立的环境法发展的原则奠定了国际环境法的基础。另外,一些其他的国际组织如世贸组织、货币基金组织以及专门性的国际组织,通过其他国际合作领域对环境的要求,使得各国在获得公约利益的同时,不可避免地承担了环境保护的义务,在与环境有关的其他领域方面形成了国际法,并使成员国承担国际环境保护义务。国际组织的稳定性以及各成员国对组织的认可,包括各组织日益完善的议事程序,均将有利于国际环境法的形成。

小结
  如同哥伦比斯和沃尔夫在《权力与正义》一书讲的那样:“在这个工业产值被视为国家政治权力中一项重大要素的世界体系中,我们不应期望政府会自愿地限制本国的生产率、除非本国公民大规模中毒,或者本国领土资源等威胁迫在眉睫,如果说全球性问题确实能刺激建立全球制度的话,那么,这种趋势有可能向更多地导致国际(也可能是超国家的)调整方向发展。”此次SARS疫情,使得各国人民均认识到大规模生产对环境的损害,认识到环境保护已是迫在眉睫之事,国际环境法应该抓住这次疫情对全人类理念和各国政府管理理念的冲击得到发展。