中国建设银行


中国建设银行项目融资抵押代理行业务管理暂行规定
中国建设银行


(1998年6月11日第七次行长办公会议通过)

第一章 总则
第一条 为防范金融风险，推进项目融资抵押代理行业务健康发展，根据《民法通则》、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)以及国家计委和国家外汇管理局联合下发的《境外进行项目融资管理暂行办法》，结合我行业务发展需要，制定本规定。
第二条 本规定所称“项目融资”，是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产承担债务偿还责任的融资方式。它应具备以下特点：
(一)债权人对于建设项目以外的资产和收入没有追索权；
(二)境内机构不以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、质押或偿债；
(三)境内机构不提供任何形式的融资担保。
第三条 项目融资的参与方主要包括：
(一)项目发起人：发起项目，并成为项目公司的股东，可以是一家或数家境内外企业；
(二)项目公司：项目发起人采取中外合资、合作或外商独资等形式专门为项目而成立的公司，项目公司作为借款人对外融资；
(三)供应商：为项目供应设备或原材料；
(四)产品包销商：通过与项目公司签订合同，购买项目公司的产品；
(五)项目承建商：通常通过固定价格的一揽子承包合同，负责项目的设计和建设；
(六)运营公司：负责项目的运营与维护；
(七)贷款银行：为项目提供贷款的银行；
(八)抵押代理行：受贷款银行委托，代表贷款银行监管项目公司的账户和抵押品，抵押代理行由境内商业银行独家或境内、外商业银行联合担任；
(九)地方政府及行业主管部门：为项目出具支持函或安慰函；
(十)保险公司：为项目在建设期和运营期提供各种保险；
(十一)财务顾问、保险顾问、律师、工程顾问、会计师等中介机构。
第四条 本规定所称“项目融资抵押代理行业务”是指在项目融资业务中，商业银行接受项目贷款银行的委托，按照协议的规定，承担“抵押代理行”的角色和功能，对贷款银行在项目融资中设置的一系列抵押系统进行各种监管和账户操作的业务，是商业银行为客户提供的一种中介服
务业务。在项目融资抵押代理行业务中，委托方(贷款人)、抵押方(借款人)和代理方应签订《抵押代理协议》。抵押代理行根据《抵押代理协议》管理抵押资产，行使抵押权力，履行代理义务。
第五条 建设银行承办抵押代理行业务，需经总行批准，统一由总行国际业务部组织谈判、签署协议，或授权分行签署协议。协议签署后，由分行负责抵押代理行的日常管理工作，遇重大问题及时向总行报告。
第六条 抵押代理行的设立根据项目贷款银行的要求而定，有境内独家代理和境内外共同代理两种形式。
境内独家代理是指由境内一家银行负责所有抵押系统的管理；
境内外共同代理是指由境内外抵押代理行分别负责管理抵押系统的不同部分。境内外抵押代理行各自负责的范围根据《抵押代理协议》确定。
第七条 建设银行作为抵押代理行，所拥有的权利和承担的义务均来自于所签署的《抵押代理协议》以及相关的《资产抵押协议》、《机器设备抵押协议》、《土地使用权抵押协议》、《账户抵押协议》、《保险转让协议》，或与项目抵押、转让和监管有关的一系列其他协议。建设银
行应严格遵守协议的规定，履行义务，维护建设银行的信誉，但建设银行作为抵押代理行不承担任何还本付息责任。
第八条 在少数特殊情况下，根据贷款银行的要求，可不建立独立的《抵押代理协议》，通过在贷款协议(或其他协议)中设置抵押代理条款的方式来约定抵押代理行的责任和权利。

第二章 项目融资的抵押系统
第九条 在项目融资方式下，由于境内机构不提供任何融资担保，贷款银行为保证其贷款安全，需要对项目资产设置抵押并获得项目合同项下权益的转让。抵押和转让的内容包括：
(一)机器设备抵押；
(二)土地使用权和房产所有权抵押；
(三)保险权益的转让；
(四)项目有关合同权益的转让；
(五)账户抵押；
(六)其他与项目有关的抵押、质押或转让。
第十条 机器设备抵押：指借款人将所拥有的机器设备抵押给贷款银行。抵押代理行应根据《担保法》，配合借款人到有关部门办理抵押登记手续，妥善保管各种物权凭证，并定期审查各类文件及凭证的有效性。未经贷款银行同意，不得许可借款人进行任何有损抵押权益的行为。
第十一条 土地使用权和房产抵押：指借款人将所拥有的土地使用权和房产抵押给贷款银行。土地使用权抵押应经当地土地管理部门审批并进行登记。房产抵押应到土地管理部门或者房产部门(按照《担保法》及各地有关规定)登记，并视贷款银行的要求，由借款人将土地使用权证、房
产证交由抵押代理行保管。抵押代理行应配合借款人进行上述登记，并根据贷款银行的要求妥善保管有关凭证。
第十二条 保险权益的转让：指借款人将它所购买的保险的受益权让渡给贷款银行，以贷款银行或抵押代理行为保险的第一受益人。对于保险权益的转让，抵押代理行应协助借款人向保险公司发出保险权益抵押通知书，并签收保险公司向借款人和抵押代理行签发的同意抵押确认函。
第十三条 项目有关合同权益的转让：指借款人将它签署的部分合同项下的权益转让给贷款银行，这些合同包括项目合资(或合作)合同、承包建设合同、原材料供应合同、产品购买合同、承包商及其供货商的履约保函等。对于合同权益的转让，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》
第二十七条的规定，转让方应到原批准机关办理批准手续。为保证合同权益转让的有效性，贷款银行如果要求对该转让进行公证，抵押代理行应协助借款人到公证机构办理公证。
第十四条 账户抵押：指在项目融资业务中，借款人将其未来预期的现金流量分配在各种账户中，并将这些账户抵押给项目贷款人。抵押代理行管理抵押账户的工作包括账户的开立、账户间资金流动的控制以及账户权益的抵押。项目公司所开立的账户包括人民币控制账户、外汇控制账
户、营运账户、还款账户和分红账户等。

第三章 抵押代理行的工作范围
第十五条抵押代理行的职责包括：
(一)配合项目公司办理抵押登记、批准等事宜；
(二)代表贷款银行持有、管理抵押权益，保管各种物权凭证和抵押证明文件；
(三)向贷款银行和项目其他方传递项目信息，通知贷款银行任何可能导致抵押权益受到不利影响的法律、政策变化和项目公司财务状况的变化；
(四)管理抵押账户。
第十六条 管理抵押账户的具体内容包括：
(一)账户的开立：根据中国人民银行和国家外汇管理局的规定及项目协议的具体要求，借款人在抵押代理行开立各种类型的人民币和外汇账户；
(二)账户的操作：主要包括项目资金收入的存放、资金的支出、账户间的划转、检查账户款项支付的先后顺序等；
(三)在发生强制执行(重大违约)事件时，抵押代理行应依据我国法定程序，按照项目有关协议并根据贷款银行或境外抵押代理行(受贷款银行的委托)的指令处理账户中的款项。
第十七条 抵押代理行管理账户必须符合中国人民银行和国家外汇管理局以及我行有关规定，并注意以下事项：
(一)借款人在境外开立还款储备账户，必须得到国家外汇管理局的批准；
(二)建设银行不以自身名义为客户在境外开立还款储备账户。如果确实需要开立，一律报经总行同意后，由总行上报国家外汇管理局批准；
(三)在借款人在我行存足全额现汇保证金的前提下，建设银行可以按融资的需要为借款人开立备付信用证；
(四)为便于管理和更好地为客户服务，人民币和外汇的主要账户应开立在一级分行，若开立在二级分行或以下机构必须报经总行国际业务部批准。
第十八条 账户的日常操作与管理应符合国家法律及我行内部有关规定，并严格按照本《暂行规定》执行。

第四章 建设银行抵押代理行业务审批和操作程序
第十九条 分行国际业务部或其他部门在日常的经营活动中，应积极争取抵押代理行业务。如了解到项目业主有意向或者已着手进行项目融资时，应主动了解项目的情况，向客户介绍建设银行在项目融资方面的经验，并以分行发文形式向总行报告。
第二十条 总行由国际业务部具体负责抵押代理行业务。总行在收到分行的报告后，总行国际业务部牵头组成由总行相关部门和分行参加的项目工作小组，统一调配人员，开展项目的前期工作。
第二十一条 我行在收到客户或国外银行的正式委托而成为项目融资抵押代理行以后，总行国际业务部负责与项目融资贷款银行和借款人之间谈判《抵押代理协议》等有关协议。为防范金融风险，该协议需经专业律师审查。未经总行批准，分行不得擅自进行《抵押代理协议》的谈判。

第二十二条 分行在收到总行的正式通知后，应立即成立由有关部门负责人参加的项目工作小组，并组建项目工作小组下的项目执行小组。项目执行小组由分行国际业务部牵头，具体负责抵押代理行业务的各项执行工作。
第二十三条 分行项目执行小组统一管理和协调项目的各项执行工作，并对我行承担的各项执行任务负责。二级分行参与项目执行的各部门对分行项目执行小组负责。
第二十四条 项目融资协议有中、英文两种文本。在中国法律许可的情况下，建设银行可以接受以英文文本为准的协议。
第二十五条 根据《中华人民共和国民法》，协议各方可以选择中国法律或者国外法律为适用法。
第二十六条 《抵押代理协议》由总行行长授权总行国际业务部总经理、副总经理或一级分行行长、副行长对外签署。协议签署前，总行和分行应检查最终文本。
第二十七条 《抵押代理协议》签署以后，建设银行即开始履行抵押代理行职责。总行国际业务部将根据《抵押代理协议》向分行下发《项目执行通知书》。
第二十八条 分行收到《项目执行通知书》以后，项目执行小组应根据《项目执行通知书》和有关协议，在一个月内制定出《项目内部操作规程》，由分行领导签字后下发各部门执行，并报总行备案。
第二十九条 《项目内部操作规程》(以下简称《规程》)是规范分行各执行部门及有关人员经营管理行为的操作程序，既要符合我国法律又必须符合建设银行的内部规定和《抵押代理协议》。《规程》以向贷款各方和项目公司提供最便捷服务为宗旨。《规程》由分行国际业务部负责解
释和修改，但修改应经项目工作小组同意。
第三十条 《项目内部操作规程》内容至少应包括：
(一)项目概况；
(二)各部门分工、职责；
(三)项目日常管理的内部操作流程；
(四)账户体系及管理流程；
(五)项目执行内部报告制度；
(六)国内、国外贷款协议要点；
(七)《抵押代理协议》要点，各商务合同要点；
(八)其他协议要点；
(九)文件、档案的保管、传递的方法；
(十)各方联系人姓名及其地址、电话。
第三十一条 分行应根据融资协议、项目合同和《项目内部操作规程》等文件，同项目公司建立备忘录制度，并及时将《备忘录》的有关内容通知行内各有关执行部门。
第三十二条 《备忘录》内容应主要明确：
(一)各项业务经办行、经办部门；
(二)各项业务环节的时间期限、操作流程；
(三)收费、交费办法；
(四)各项法律文件的续展，如土地使用权证审核、保费续交等；
(五)《抵押代理协议》有关条款的具体执行办法；
(六)其他需要说明的事项。
第三十三条 政府部门的项目批准文件、总行审批文件、《抵押代理协议》正本由总行国际业务部保存。分行保存副本。
第三十四条 分行应多方收集与项目有关的所有文件，并按建设银行有关规定集中保管文件正本或复印件、各种抵押物物权凭证、证明等。
第三十五条 在项目正常执行期间，分行每年向总行报告一次项目的综合情况。一旦得知项目发生重大变故或违约事项等终止性事件，分行应立即责成有关部门停止项目资金流出，密切监视抵押物，提出处理建议，并及时报告总行。
第三十六条 总行得知终止性事件发生后，立即研究对策，尽快向客户表明我行立场，并将此立场通知项目贷款银行。
第三十七条 涉及到终止性事件的金融及商务谈判，总行会同分行参加谈判。
第三十八条 项目终止事件处理结束后，分行项目执行小组应向总行提交详尽的项目执行总结报告。
第三十九条 建设银行有关人员必须严格执行《中华人民共和国保密法》和《中国建设银行商业秘密保密规定》。

第五章 附则
第四十条 总行国际业务部将不定期对分行执行本规定的情况进行检查。发现违反本规定的，总行将书面通知有关分行限期予以纠正，并依照《中国建设银行关于对工作人员违反金融规章制度行为处理暂行办法》处理有关责任人。
第四十一条 本规定由中国建设银行总行国际业务部解释。
第四十二条 本规定自1998年7月1日起施行。



1998年6月26日

公证赔偿的思考

熊晓峰


西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖，使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题，随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿，公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题，公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的，公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定：“公证机关依照法定程序，证明经济合同的真实性和合法性，是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式，签订经济合同，申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿，公证机关对经济合同公证不当或者错误的，不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的行为。”，这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任，即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系，且因果关系是内在的、直接的、必然存在的，也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道，无论中国公证的定位如何不明，至少有一条是明确无误的，它只是一种证明行为，作为一种证明行为，其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据，虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力，将其列为当事人无需举证证明的事实之一，与法院判决、仲裁裁决并列，但其地位无论怎样高，它也只是被作为证据来使用，不通过其他人的行为，它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的，公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系，有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任，就是为不是自己的行为承担责任。，实际上这不是什么高深莫测的新理论，杨立新教授主编的《民法》中指出，替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险，尚有第三人过错，这不但已有了无数的案例，还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所明确。《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿，但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则，且人身损害赔偿责任是侵权责任，涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任，主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任，直接的法律依据只有《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”，而121条正归属于特殊侵权责任，虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿，但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著，会发现一个有趣的现象：《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②，而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③，但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任，对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正，但如此一来，也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关，特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人，更不属于国家赔偿的范围，最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔，公证赔偿真的是民事赔偿吗？
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉，并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律珍宝或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此，公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中，这种管理不是一般的监督执法，而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责，公证权来源于国家的让渡，行使的是一种国家权力，是公权，而非私权，公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大，让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定：“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”，在法国，国家不为公证人承担责任，公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”，《德国公证人法》第1条：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员，而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”，。
《德国公证人法》第10条第3款规定：“公证人经监督机关许可，可以拥有数个事务所。”，⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同，其所以如此，是因为其公证事务所只是个固定的办公场所，不是公证机关，公证人是以自己的名义从事公证服务，而不是以公证事务所的名义执业，正因为如此，国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外，其他国家的公证事务所都是私有的，由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证，我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证，国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。”，《德国有限责任公司法》第2条：“公司合同须采取公证形式。”，《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。”，《德国民法典》第2276条：“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此，在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件，有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中，并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证，此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的，他们所肩负的责任也是不一样的，导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在，不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任，既无因，又何来的果！
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况！
注释：
①杨立新主编《民法》　人民大学出版社2005年4月第3版　278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷　山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》　中信出版社2005年6月第1版　10页
④胡耀芳　《公证法律责任初探》　《中国司法》2005年第2期
⑤王公义　《国外公证立法问题研究》　《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上　
⑧《晏子春秋•内篇杂下》