水行政许可实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 00:03:09   浏览:8194   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

水行政许可实施办法

水利部


中华人民共和国水利部令

第23号

  《水行政许可实施办法》已经2005年6月22日水利部部务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

部长 汪恕诚

二○○五年七月八日


水行政许可实施办法

第一章 总则
第一条 为了规范水行政许可,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督水行政许可实施机关有效实施水行政管理,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水土保持法》等法律法规,制定本办法。
第二条 本办法所称水行政许可,是指水行政许可实施机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定水事活动的行为。
本办法所称水行政许可实施机关,是指县级以上人民政府水行政主管部门、法律法规授权的流域管理机构或者其他行使水行政许可权的组织。
第三条 水行政许可的规定、实施和监督检查,适用本办法。
上级水行政主管部门对下级水行政主管部门,以及水行政主管部门对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不属于水行政许可,不适用本办法。
第四条 实施水行政许可,应当依照有关法律、法规、规章和本办法规定的权限、范围、条件、程序和期限。
第五条 实施水行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。
水行政许可实施机关应当公布水行政许可的权限、范围、条件、程序和期限等规定;应当公开水行政许可的实施过程和水行政许可决定的内容。但是,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
水行政许可实施机关应当建立核查、回避、听证、科学决策等制度,保障实施水行政许可的公平和公正。符合法定条件、标准的,申请人有依法取得水行政许可的平等权利,水行政许可实施机关不得歧视。
第六条 实施水行政许可,应当遵循便民、高效的原则。
水行政许可实施机关应当精简办事环节,推行便民措施,提高办事效率,提供优质服务。
第七条 实施水行政许可,应当为公民、法人或者其他组织依法行使陈述权、申辩权、损害赔偿权、申请行政复议权提供便利条件。
公民、法人或者其他组织有权就水行政许可的实施情况向有关水行政许可实施机关或者其他机关提出意见、建议、投诉、批评、检举或者控告;水行政许可实施机关应当认真进行审查,发现水行政许可有错的,应当主动改正。
第八条 水行政许可实施机关实施水行政许可,应当自觉接受县级以上人民政府和上级水行政主管部门的监督以及社会监督。
水行政许可实施机关应当对公民、法人或者其他组织从事水行政许可事项的活动实施有效监督。

第二章 水行政许可的规定

第九条 在法律、行政法规和国务院决定设定的水行政许可事项范围内,国务院水行政主管部门可以制定规章,对实施该水行政许可的程序、条件、期限、须提交的材料目录等作出具体规定。
水行政许可实施机关可以根据法律、行政法规、国务院决定和有关规章,以规范性文件的形式对水行政许可执行中的具体问题予以明确。
规章和规范性文件对实施上位法规定的行政许可作出的具体规定,不得增设水行政许可和增设违反上位法的其他条件。
第十条 县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构认为需要增设新的在全国统一实施的水行政许可,或者认为法律、行政法规、国务院决定设定的水行政许可不必要、不合理,需要修改或者废止的,可以向国务院水行政主管部门提出意见和建议。
国务院水行政主管部门认为需要增设新的水行政许可,或者认为法律、行政法规、国务院决定设定的水行政许可不必要、不合理,需要修改或者废止的,可以向国务院提出立法建议。
第十一条 起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定水行政许可的,承担起草任务的水行政主管部门应当采取听证会、论证会等形式听取意见,全面评价设定该水行政许可的必要性、可行性、对经济和社会可能产生的影响,并向制定机关说明评价意见以及听取和采纳意见的情况。
水行政许可实施机关应当对水行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将评价意见报送该水行政许可的设定机关。
水行政许可评价管理办法由国务院水行政主管部门另行制定。

第三章 水行政许可的实施机关

第十二条 水行政许可由县级以上人民政府水行政主管部门在其法定职权范围内实施。
国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构以及其他法律法规授权的组织,在法律、法规授权范围内,以自己的名义实施水行政许可。
水行政许可实施机关的内设机构不得以自己的名义实施水行政许可。
第十三条 水行政许可实施机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他县级以上人民政府水行政主管部门等行政机关实施水行政许可。委托机关应当将受委托机关和受委托实施水行政许可的内容予以公告。
委托机关对受委托机关实施水行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
受委托机关在委托范围内,以委托机关名义实施水行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施水行政许可。
第十四条 水行政许可需要水行政许可实施机关内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理水行政许可申请、统一送达水行政许可决定,或者设立专门的水行政许可办事机构,集中办理水行政许可事项。
第十五条 水行政许可实施机关的法制工作机构归口管理水行政许可工作。但是,水行政许可实施机关另有规定的除外。
第十六条 水行政许可实施机关的法制工作机构或者其他水行政许可归口管理机构,承办下列事项:
(一)组织制订水行政许可制度;
(二)审查涉及水行政许可的法律、法规、规章和规范性文件草案;
(三)审查和评价水行政许可的设定;
(四)指导、协调、监督检查水行政许可的实施情况;
(五)承办有关水行政许可的行政复议、行政应诉案件;
(六)法律、法规、规章规定和水行政许可实施机关交办的其他水行政许可归口管理工作。

第四章 水行政许可的申请和受理

第十七条 公民、法人或者其他组织从事特定水事活动,依法需要取得水行政许可的,应当直接向有水行政许可权的水行政许可实施机关提出申请。但是,本办法第三十三条第二款规定的情形除外。
第十八条 申请水行政许可,可以由申请人到水行政许可实施机关的办公场所,以书面形式提出,也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出的,申请人应当自提交申请之日起三日内提供能够证明其申请文件效力的材料;逾期未能提供的,视为放弃本次申请。
第十九条 申请水行政许可,需要使用格式文本的,水行政许可实施机关应当向申请人提供,格式文本中不得包含与申请水行政许可事项没有直接关系的内容。
第二十条 申请人可以委托代理人提出水行政许可申请。但是,依照法律、法规、规章应当由申请人本人到水行政许可实施机关的办公场所提出水行政许可申请的除外。
申请人委托代理人提出水行政许可申请的,应当出具授权委托书。委托人为自然人的,应当在授权委托书上签名;委托人为法人或者其他组织的,应当由法定代表人或者主要负责人在授权委托书上签名并加盖公章。授权委托书应当载明下列事项:
(一)委托人和代理人的基本情况;
(二)代为提出水行政许可申请、递交有关材料、收受法律文书、接受询问等代理事项和代理权限;
(三)代理起止日期。
第二十一条 水行政许可实施机关应当将法律、法规、规章规定的有关水行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限、需要提交的全部材料的目录、申请书和授权委托书等格式文本及填写说明在办公场所公示。
水行政许可实施机关应当逐步推行电子政务,在网站上公示前款所列事项,为申请人采取数据电文等方式提出水行政许可申请、查询水行政许可办理情况和结果等提供必要便利。
水行政许可实施机关应当根据申请人的要求,对公示内容予以说明、解释。
第二十二条 申请人应当按照有关法律、法规、规章要求如实提交申请书、有关证明文件和其他相关材料,并对其申请材料实质内容的真实性负责。水行政许可实施机关不得要求申请人提交与其申请的水行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
第二十三条 水行政许可实施机关收到水行政许可申请后,应当对下列事项进行审查:
(一)申请事项是否依法需要取得水行政许可;
(二)申请事项是否属于本机关的职权范围;
(三)申请人是否具有依法不得提出水行政许可申请的情形;
(四)申请材料是否齐全、符合法定形式。
第二十四条 水行政许可实施机关对水行政许可申请审查后,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不需要取得水行政许可的,应当即时制作《水行政许可申请不受理告知书》,告知申请人不受理;
(二)申请事项依法不属于本机关职权范围或者具有依法不得提出水行政许可申请的情形的,应当即时制作《水行政许可申请不予受理决定书》。其中,申请事项依法不属于本机关职权范围的,应当告知申请人向有关行政机关申请;
(三)申请材料存在文字、计算、装订等非实质内容错误的,应当允许申请人当场更正,但应当对更正内容签字或者盖章确认;
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内制作《水行政许可申请补正通知书》,一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(五)申请事项属于本机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当制作《水行政许可申请受理通知书》。
水行政许可实施机关作出的《水行政许可申请受理通知书》、《水行政许可申请不受理告知书》和《水行政许可申请补正通知书》等文书,应当加盖本机关专用印章和注明日期。
第二十五条 省级以上人民政府水行政主管部门可以根据特定水行政许可的特点,规定在本行政区域内,在一定期限内集中受理水行政许可申请,并将受理期限予以公告。
流域管理机构参照前款执行。
第二十六条 流域管理机构可以根据水行政许可的具体情况和便民的需要,委托其所属管理机构或者地方水行政主管部门代为受理水行政许可申请,并予以公告。

第五章 水行政许可的审查、决定、变更和延续

第二十七条 水行政许可实施机关受理水行政许可申请后应当进行审查。审查一般以书面形式进行。
除能够当场作出水行政许可决定的外,根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核查的,应当指派两名以上工作人员进行。核查过程中需要进行现场检查或者调查询问有关人员的,应当制作笔录,由核查方与被核查方签字确认;被核查方拒绝签字的,应当在笔录中记明。
第二十八条 水行政许可实施机关审查水行政许可申请时,发现该水行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知申请人和利害关系人。其中,对于申请人和能够确定的利害关系人,应当直接送达《水行政许可陈述和申辩告知书》;利害关系人为不确定多数人的,应当公告告知。
告知书或者公告应当确定申请人和利害关系人陈述和申辩的合理期限,并说明该水行政许可的有关情况,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的部分除外。申请人、利害关系人要求陈述和申辩的,应当听取,并制作笔录。申请人、利害关系人提出的事实、理由经审核成立的,应当采纳。
第二十九条 法律、法规、规章规定实施水行政许可应当听证的事项,或者水行政许可实施机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大水行政许可事项,水行政许可实施机关应当向社会公告,并举行听证。
水行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,水行政许可实施机关在作出水行政许可决定前,应当制作《水行政许可听证告知书》,告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。
水行政许可听证的具体规定由国务院水行政主管部门另行制定。
第三十条 办理水行政许可事项的工作人员是申请人、利害关系人的近亲属,或者与申请人、利害关系人有其他关系,可能影响公正的,应当自行申请回避。
申请人认为办理水行政许可事项的工作人员是水行政许可事项的利害关系人或者是利害关系人的近亲属,或者与利害关系人有其他关系,可能影响公正的,有权申请其回避。
利害关系人认为办理水行政许可事项的工作人员是申请人的近亲属,或者与申请人有其他关系,可能影响公正的,有权申请其回避。
办理水行政许可事项的工作人员的回避由水行政许可实施机关内承办该水行政许可的机构负责人决定,承办机构负责人的回避由水行政许可实施机关负责人决定。
第三十一条 水行政许可实施机关可以根据法律、法规、规章的规定和水行政许可的需要,对水行政许可事项进行专家评审或者技术评估,并将评审或者评估意见作为水行政许可决定的参考依据。
水行政许可实施机关可以根据法律、法规、规章的规定和水行政许可的需要,征求有关水行政主管部门或者其他行政机关的意见。
第三十二条 水行政许可实施机关审查水行政许可申请后,除当场作出水行政许可决定的外,应当在法定期限内按照法律、法规、规章和本办法规定的程序作出如下水行政许可决定:
(一)水行政许可申请符合法律、法规、规章规定的条件、标准的,依法作出准予水行政许可的书面决定,制作《准予水行政许可决定书》,并应当在办公场所、指定报刊或者网站上公开,公众有权查阅;
(二)水行政许可申请不符合法律、法规、规章规定的条件、标准的,依法作出不予水行政许可的书面决定,制作《不予水行政许可决定书》,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利和复议机关、受诉法院、时效等具体事项。
第三十三条 除可以当场作出水行政许可决定的外,水行政许可实施机关应当自受理水行政许可申请之日起二十日内作出水行政许可决定。因水行政许可事项重大、复杂或者具有其他正当理由,二十日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长十日,并应当制作《水行政许可延期告知书》,将延长期限的理由告知申请人。
依照法律、法规、规章规定,应当先经下级水行政许可实施机关审查后,报送上级水行政许可实施机关决定的水行政许可,下级水行政许可实施机关应当按照本办法的规定受理和审查,并应当自受理之日起二十日内将审查意见和全部申请材料,直接报送上级水行政许可实施机关审查决定。上级水行政许可实施机关不得要求申请人重复提供申请材料,并应当自收到下级水行政许可实施机关报送的初步审查意见和全部申请材料之日起二十日内作出水行政许可决定。
法律、法规对水行政许可期限另有规定的,依照其规定。
第三十四条 申请人在水行政许可实施机关作出水行政许可决定之前,可以书面申请撤回水行政许可申请。
第三十五条 水行政许可实施机关作出准予水行政许可的决定,需要颁发水行政许可证件、证书的,应当自作出水行政许可决定之日起十日内向申请人颁发、送达。
第三十六条 水行政许可实施机关作出水行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、鉴定、评估和专家评审的,所需时间不计算在本办法规定的期限内,但应当制作《水行政许可除外时间告知书》,将所需时间书面告知申请人。
第三十七条 水行政许可的适用范围没有地域限制的,申请人取得的水行政许可在全国范围内有效;水行政许可的适用范围有地域限制的,《准予水行政许可决定书》或者水行政许可证件、证书上应当注明。
水行政许可有期限的,《准予水行政许可决定书》或者水行政许可证件、证书上应当注明其有效期限。
第三十八条 水行政许可实施机关应当依照民事诉讼法的有关规定,送达水行政许可法律文书、证件和证书。
  第三十九条 被许可人在取得水行政许可后,因姓名(名称)、住所、法定代表人(主要负责人)等发生变化,要求变更水行政许可事项的,应当向作出水行政许可决定的水行政许可实施机关提出变更申请,并提交有关证明文件。
水行政许可实施机关应当对变更申请进行审查,并于收到变更申请之日起十日内作出决定。符合法定条件、标准的,应当准予变更,制作《准予变更水行政许可决定书》,并依法办理变更手续;  因有关事项的变更,会导致被许可人不再符合法律、法规、规章规定的准予水行政许可的条件、标准的,水行政许可实施机关不得准予变更,并制作《不予变更水行政许可决定书》。
  依法取得的水行政许可,不得转让。法律、法规另有规定的除外。 
第四十条 被许可人需要延续依法取得的水行政许可的有效期限的,应当在该水行政许可有效期届满三十日前向作出水行政许可决定的水行政许可实施机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。
水行政许可实施机关对延续申请进行审查后,应当作出决定。仍符合取得水行政许可的条件的,准予延续,制作《准予延续水行政许可决定书》;不再符合取得水行政许可的条件的,不予延续,制作《不予延续水行政许可决定书》。
前款决定应当在该水行政许可有效期届满前作出;逾期未作决定的,视为准予延续。
第四十一条 水行政许可实施机关不得擅自改变已经生效的水行政许可。
水行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予水行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,水行政许可实施机关可以依法变更或者撤回已经生效的水行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,应当依法给予补偿。

第六章 水行政许可的费用

第四十二条 水行政许可实施机关实施水行政许可和对水行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
水行政许可实施机关提供水行政许可申请书等格式文本,不得收费。
水行政许可实施机关实施水行政许可所需经费,应当列入本机关年度预算,实行预算管理。
第四十三条 水行政许可实施机关实施水行政许可,依照法律、行政法规收取费用的,应当按照公布的法定项目和标准收费;所收取的费用必须全部上缴国库,不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。

第七章 水行政许可的监督检查

第四十四条 上级水行政主管部门应当采取执法检查、处理投诉、责任追究或者个案督办等方式加强对下级水行政许可实施机关实施水行政许可的监督检查,及时纠正水行政许可实施中的违法行为。
第四十五条 水行政许可实施机关应当建立健全监督制度,按照管理权限和职责分工,对公民、法人或者其他组织从事水行政许可事项的活动履行监督检查责任。
省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门应当依法明确本行政区域内各级水行政主管部门的具体监督检查职责,流域管理机构应当依法明确其下属管理机构的具体监督检查职责。
第四十六条 监督检查一般采用核查反映被许可人从事水行政许可事项活动情况的有关材料进行。可以根据监督检查的需要对被许可人生产经营场所依法进行实地检查。检查时,可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料;被许可人应当如实提供有关情况和材料。
水行政许可实施机关依法实施监督检查时,应当将监督检查的情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档,公众有权查阅。
第四十七条 水行政许可实施机关实施监督检查,不得妨碍被许可人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被许可人的财物,不得谋取其他利益,并应当保守与此有关的国家秘密、商业秘密和个人隐私。
第四十八条 被许可人在作出水行政许可决定的水行政许可实施机关管辖区域外违法从事水行政许可事项活动的,由违法行为发生地的水行政许可实施机关按照管辖权限依法进行处理,并于五日内将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出水行政许可决定的水行政许可实施机关。
第四十九条 任何个人和组织发现违法从事水行政许可事项的活动,有权向水行政许可实施机关举报,水行政许可实施机关应当及时核实、处理。
第五十条 有下列情形之一的,作出水行政许可决定的水行政许可实施机关,或者其上级水行政主管部门,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销水行政许可:
(一)水行政许可实施机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予水行政许可决定的;
(二)超越法定职权作出准予水行政许可决定的;
(三)违反法定程序作出准予水行政许可决定的;
(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予水行政许可的;
(五)依照法律、法规、规章可以撤销水行政许可的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得水行政许可的,应当予以撤销。
依照前两款的规定撤销水行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
依照本条第一款的规定撤销水行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销水行政许可的,被许可人基于水行政许可取得的利益不受保护。
第五十一条 有下列情形之一的,水行政许可实施机关应当依法办理有关水行政许可的注销手续:
(一)水行政许可有效期届满未申请延续或者未获准延续的;
(二)赋予公民特定资格的水行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;
(三)法人或者其他组织依法终止的;
(四)水行政许可依法被撤销、撤回,或者水行政许可证件、证书等依法被吊销的;
(五)因不可抗力导致水行政许可事项无法实施的;
(六)法律、法规规定的应当注销水行政许可的其他情形。

第八章 法律责任

第五十二条 县级以上地方人民政府水行政主管部门,违反《行政许可法》第十七条规定设定水行政许可的,有关机关应当责令其限期改正或者依法予以撤销。
流域管理机构有前款行为的,由国务院水行政主管部门依照前款处理。
第五十三条 水行政许可实施机关及其工作人员违法实施水行政许可的,依照《行政许可法》第七十二条、第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十七条规定予以处理。
第五十四条 水行政许可实施机关违法实施水行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
水行政许可实施机关因违法实施水行政许可承担赔偿责任的,可以责令有故意或者重大过失的主管人员以及直接责任人员承担部分或者全部赔偿费用。
第五十五条 水行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请水行政许可的,水行政许可实施机关应当不予受理或者不予水行政许可,并给予警告;水行政许可申请属于直接关系防洪安全、水利工程安全、水生态环境安全、人民群众生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该水行政许可。
第五十六条 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得水行政许可的,除可能对公共利益造成重大损害的,水行政许可实施机关应当予以撤销,并给予警告。被许可人从事非经营活动的,可以处一千元以下罚款;被许可人从事经营活动,有违法所得的,可以处违法所得三倍以下罚款,但是最高不得超过三万元,没有违法所得的,可以处一万元以下罚款,法律、法规另有规定的除外。取得的水行政许可属于直接关系防洪安全、水利工程安全、水生态环境安全、人民群众生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该水行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十七条 被许可人有《行政许可法》第八十条规定的行为之一的,水行政许可实施机关根据情节轻重,应当给予警告或者降低水行政许可资格(质)等级。被许可人从事非经营活动的,可以处一千元以下罚款;被许可人从事经营活动,有违法所得的,可以处违法所得三倍以下罚款,但是最高不得超过三万元,没有违法所得的,可以处一万元以下罚款,法律、法规另有规定的除外;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十八条 公民、法人或者其他组织未经水行政许可,擅自从事依法应当取得水行政许可的活动的,水行政许可实施机关应当责令停止违法行为,并给予警告。当事人从事非经营活动的,可以处一千元以下罚款;当事人从事经营活动,有违法所得的,可以处违法所得三倍以下罚款,但是最高不得超过三万元,没有违法所得的,可以处一万元以下罚款,法律、法规另有规定的除外;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附则

第五十九条 本办法规定的水行政许可实施机关实施水行政许可的期限以工作日计算,不含法定节假日。
第六十条 水行政许可法律文书示范格式文本由国务院水行政主管部门另行制定。
第六十一条 本办法由国务院水行政主管部门负责解释。
第六十二条 本办法自发布之日起施行。

下载地址: 点击此处下载
烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析

许建民


  随着涉烟案件的增多,烟草专卖行政主管部门对违规、违法行为查处力度加大,涉嫌烟草犯罪案件移送司法部门也增多,由于立法的滞后性和司法解释的缺失,在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑,于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》,但其并不是司法解释,虽然解决了一些法律适用问题,并没有解决所有涉烟案件的法律适用问题,其中持有合法的烟草专卖零售许可证的烟草经营户渠道外进货(烟草专卖行政管理部门又称乱渠道进货),情节严重的是否构成犯罪存在很大争议。2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院又发了法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称解释)的司法解释,由于各地的烟草专卖行政主管部门和司法部门的办案人员,对该解释的理解不同,对有证的烟草经营户渠道外进货,情节严重的移送司法机关和定罪的数量大幅增多。如何正确解读和理解《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及两高的解释,是分析渠道外进货罪与非罪的关键,笔者试图对这一行为进行解读。
依照烟草专卖法规的规定,烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品,不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货,就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,是烟草专卖法规禁止的行为,如认定犯罪,相对应的罪名在1997年《刑法》修订前是投机倒把罪,在《刑法》修订废止了这一“口袋罪”,根据修订前刑法分解衍生而来的罪名是非法经营罪。不管是以前的投机倒把罪还是现在的非法经营罪,其罪状需依据国家有关的金融、外汇、金银、工商管理法规作前置条件,即构成非法经营罪(投机倒把罪)的行为必须具有行政违法性。非法经营罪(投机倒把罪)属于典型的法定犯,其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德,而是基于刑事政策的原因。因此,行为构成非法经营罪(投机倒把罪)首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规,不能认定为犯罪。
那么烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,是否具有行政违法性呢?在97刑法修订前是没有异议的,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定:“ 倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定:“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。”国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定,投机倒把是指以谋取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱经济秩序的经营行为。经营就是指营利行为,它包括收购、运输、销售各阶段。这都是行政违法性的依据,因此烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,如达到定罪标准的,应当依法追究刑事责任。
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”,渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法,将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢?《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
  1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。可以看出,非法经营罪构成要件中,它的前置条件违反国家规定仍没有变,国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》,但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为:“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”
  针对渠道外进货情节严重的行为,如何适用法律就产生了矛盾,投机倒把罪已被取消,同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中,没有明文规定情节严重的可以构成犯罪,所以各地法院对此种行为有的判有罪,有的判无罪,有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后,并没有达到统一地正确适用法律的作用,而因各自的理解不同,烟草部门移送的此类案件明显增多,法院的有罪判决也增多,依据的是解释的第三条规定:非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的,都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议,为什么会出现这种情况呢?是解释的条文设置引起了歧义,解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定,而很多人理解为是独立设置的一条,认为只要达到这些规定数额的,就要以非法经营罪论处。
  行为罪与非罪,应该从构成犯罪的主要特征来分析,那么渠道外进货情节严重的行为,是否是是犯罪行为呢?我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来综合分析,以得出正确的结论。
  一、行为的社会危害性,是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性,是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。
  渠道外进货的行为有无对社会危害造成呢?从客观上分析并没有什么社会危害性,烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外批发进货,是因为在定点的渠道进不到其所需的产品,而在某些地区又不适应消费者而大量积压,于是就产生了渠道外进货的行为。目前国家为了保护烟草这一高利润的行业,还延承了计划经济时代的做法,对烟草行业实行专卖,实则垄断。在批发零售渠道仍实行计划调拨制度,但全国各地市场的接受程度与计划调拨产品并不相吻合,造成了有的地区某品牌卷烟积压,有的地区则进不到货。渠道外进货起了打通销售渠道、调遗补缺、物尽其用,弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费,客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。
  社会危害性还有轻重大小之分,主要决定于以下几方面:一是行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异,便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大,行为的社会危害性也就越严重。渠道外进货这种行为仅属于有照的违规经营,因为其执照批准经营的是卷烟,他是有照经营。对进货渠道的违规,并没有改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。这种行为没有破坏市场准入制度和许可证制度,没有扰乱市场秩序,不造成国家税收造成流失,也没有侵犯企业和消费者的利益。其仅仅是违反了国家烟草专卖管理制度,对烟草垄断权威的侵犯。我国加入世贸组织时,承诺对国际烟草取销专营管制保护这种不合理的垄断,适应市场经济的发展趋势,国家烟草专卖局已经按WTO协议的规则,对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开,那么定点批发这样的政策仍然要用刑罚手段来调整,显然是不合时宜的了,违背了市场经济发展的趋势。这种社会关系并不是我国刑法所保护的重要对象,因为他的社会危害性十分轻微,可以说几乎没有。
  二、行为的刑事违法性,犯罪是触犯刑事法律的行为,即具有刑事违法性。刑事违法性,是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。认为渠道外进货这种行为构成犯罪的,在《刑法》修订前依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条,以投机倒把罪论处, 97年的新《刑法》废止了这一罪名,09年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》,将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条作了修改,删除了“投机倒把罪”,改成“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;”,而新《刑法》从投机倒把罪分解出来的是非法经营罪,刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”,没有指引到“非法经营罪”。两高的解释也没有对有证经营户渠道外进货作出相应的规定,我们是否可以将渠道外进货理解为《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条“倒卖烟草专卖品”直接适用非法经营罪呢?从词义上解释“倒卖”是以营利为目的,买进卖出的行为。那么从烟草专卖主管机关指定的地方外批发卷烟销售,是不是可以理解为“倒卖”行为,此前把两高解释的第三条,认为是单独设置的一条,可以对渠道外进货这种“倒卖”行为,情节严重的以非法经营罪追究刑事责任,似乎意是合情合理的。笔者认为这是误读了两高解释的本意,解释的第三条不是单设规定犯罪的条款,我们还可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)中得到印证,它明确规定是对四种无证经营烟草制品犯罪数额的设定,而不是单独设置的对其他涉烟案件的条款。解释的其他条款也没有渠道外进货可以构成犯罪的明文规定,同样《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种,其余都是行政责任,没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则,“法无明文规定不为罪”,在取消了类推定罪情况下,我们就不能把有证经营户渠道外进货,简单地等同于“倒卖”,直接套用到非法经营罪上。我们从立法者和两高的解释意图分析,在加快发展市场经济、开放市场的形势下,按照建设和谐社会的要求,对这种仅仅是行政违法的行为,就不硬性地规定为犯罪,还是以行政法规为主来规范调整。
  (三)应受刑罚惩罚性,即实施了违法行为应当承担受国家刑罚处罚的法律后果。综上所述,有证经营户渠道外进货,一没有严重的社会危害性,不符合犯罪的本质特征,二法律没有将这种行为明确规定为犯罪,也不符合刑事违法性的法律特征,因此渠道外进货不认为是犯罪不宜以犯罪论处,还是用烟草专卖法规来调整为妥,使我们的法律适用不断适应市场经济的发展趋势。

厦门市人民政府关于颁布《厦门市工程咨询业管理暂行办法》的通知

福建省厦门市人民政府


厦门市人民政府关于颁布《厦门市工程咨询业管理暂行办法》的通知
厦门市人民政府



各县、区人民政府,市直各委、办、局:
《厦门市工程咨询业管理暂行办法》已经市政府同意,现予颁布,请遵照执行。

附:厦门市工程咨询业管理暂行办法
第一条 为贯彻执行建设项目“先评估,后立项;先咨询,后决策”的方针,促进工程咨询业的发展,根据国家计划委员会颁发的《工程咨询业管理暂行办法》,结合厦门市的实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内开展工程咨询业务的单位和个人,均适用本办法。
第三条 厦门市计划委员会负责工程咨询业的归口管理,其主要职责是:
(一)制定工程咨询业的发展计划和措施,并组织落实;
(二)指导和帮助工程咨询业务的开展;
(三)协调和处理咨询单位与建设单位有关工程咨询活动的纠纷;
(四)依照国家有关规定,对工程咨询单位资格进行初审或审定;
(五)管理和监督工程咨询活动。
工程咨询行业管理的具体工作,厦门市计划委员会委托厦门市工程咨询协会承担。
第四条 凡属本办法第七条规定的建设项目,建设单位应遵守国家有关法规和本办法,委托有资格的工程咨询单位咨询,其它建设项目由建设单位根据需要委托有资格的工程咨询单位咨询。
第五条 工程咨询单位可以承办下列工程咨询业务:
(一)为国家、行业、地区、城镇、工业区等的经济发展提供规划和政策咨询或专题咨询;
(二)为国内外各类工程项目提供全过程或分阶段的咨询;
(三)为现有企业的技术改造和管理提供咨询;
(四)为国内外客户提供投资机会、市场调查、概预算审查和资产评估等咨询服务。
第六条 工程项目的全过程咨询包括:
(一)投资前期阶段的咨询:市场调查、投资机会分析、项目建议书和可行性研究报告的编制或评估论证等;
(二)建设准备阶段的咨询:工程勘察、工程设计、概预算编制、招标评标咨询等;
(三)实施阶段的咨询:施工监理、施工管理、竣工验收、人员培训、合同管理、设备材料采购咨询等;
(四)生产阶段的咨询:建设项目的后评价、技术咨询、企业诊断和资产评估等。
第七条 下列建设项目,必须进行工程咨询:
(一)厦门市及区、县的经济建设和社会发展规划、资源规划、行业规划、产业规划;
(二)厦门市及区、县政府投资建设的基础性项目和公益性项目;
(三)厦门市及区、县政府重点工程的基建、技改和企业的搬迁改造项目;
(四)需进行行业归口、产业政策限制发展项目,污染严重及消耗能源、资源量大的项目;
(五)利用外国政府和国际金融机构贷款建设项目、在境外投资的建设项目、大中型外商投资建设项目等涉外工程建设项目;
(六)需上报国家审批的工程建设项目。
前款规定必须进行工程咨询的建设项目,根据建设项目的实际情况和建设单位的要求,可以进行阶段性咨询。
违反前两款规定而未经过咨询、评估论证的项目,有关部门可以不予立项;给国家、集体的利益造成损失的,有关责任人员应当承担相应的法律责任。
第八条 从事工程咨询的单位,必须持有工程咨询单位资格等级证书,所承接的工程咨询任务应与其资格等级相适应。
工程咨询单位资格认定和不同资格等级咨询单位所承接的业务范围,按国家计划委员会颁发的《工程咨询单位资格认定暂行办法》执行。
第九条 工程咨询单位开展咨询业务,必须遵守国家法律、法规和政策,恪守职业道德,遵循科学、公正、可靠的原则。
第十条 工程咨询单位承接工程咨询任务后,应依法与建设单位签订咨询合同,明确合同双方的权利和义务。
第十一条 工程咨询单位承接工程咨询业务后,应对下列事项进行评估和论证:
(一)建设项目是否符合我国的法律、法规、政策规定和标准规范要求;
(二)建设项目是否符合国家和厦门市宏观经济发展的要求;
(三)建设项目是否符合国家和厦门市国民经济和社会发展规划、城市总体规划、行业规划以及近期经济政策和产业政策;
(四)建设项目在技术上是否先进可靠,经济上是否合理,工程上是否可行;
(五)建设项目的环境效益和社会效益是否良好;
(六)建设单位要求咨询、评估的其他事项。
第十二条 工程咨询单位不能同时承担同一咨询文件的编制与评估。
第十三条 工程咨询单位的收费,按厦门市物价局、财政局规定的标准执行。
第十四条 工程咨询单位应根据相应的资格等级参加全国、省及市的工程咨询协会,接受协会的指导和监督。
第十五条 工程咨询单位,应开展公平竞争、加强合作、优势互补,共同拓展工程咨询市场。
第十六条 工程咨询单位有下列行为之一的,由厦门市计划委员会责令其改正,并根据情节轻重,分别给予警告、通报批评、停业整顿、降低等级、吊销《工程咨询单位资格等级证书》的处罚:
(一)无资格等级证书从事工程咨询业务;
(二)超越认定的业务范围从事工程咨询活动;
(三)伪造、涂改、出租、出借、出卖《工程咨询单位资格等级证书》;
(四)故意出具虚假的咨询、评估论证文件或报告;
(五)违背工程咨询业的职业道德,进行不正当竞争。
第十七条 本办法对工程咨询业管理未作规定的,按国家计划委员会颁发的《工程咨询业管理暂行办法》执行。
第十八条 本办法由厦门市计划委员会负责解释。
第十九条 本办法自颁布之日起施行。



1995年6月10日