经典死刑辩护案例六
贩毒4900克 二审改为死缓
作者: 冯明超
一、基本案情
陈良平于2003年8月18日被广安市公安局刑拘，在广安看守所中与唐老板联系，唐老板要12个货(每个700克)。2003年9月15日广安市公安局经四川省公安厅协调从雅安市公安局借用10?海洛因，携带8400g毒品押陈良平坐飞机去广州，由广安市公安局民警佯装成“毒贩”，称自已有8400克毒品，说服唐锡河购买。唐锡河携80万元去广东盛海大洒店买毒品，谈好交易价格165元/克，在看好样品时被公安机关当场抓获。
广安市中级人民法院认为: 被告人唐锡河参与贩卖毒品海洛因4900克。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下:
被告人唐锡人犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、辩护意见
2005年元月，唐锡河的大儿从广东省惠来县专程到成都聘请冯明超律师为唐锡河的二审辩护人。辩护人经认真阅卷和对法律分析后认为，由于贩毒的特殊性，对贩毒的既未遂认定争议很大，理论界和实务界一致认为不能简单地套用《刑法》第二十三条。《刑法》第二十三条规定“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件，因此对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，比如主张转移说、主张契约说、主张实际行为说。实践中对案件的处理也不一致，以毒贩同特情之间进行5000克海洛因交易为例，各省法院对犯罪既未遂性质认定不同，而且量刑差异很大。云南省判处被告人6年左右有期徒刑，从犯还可缓刑；广西壮族自治区判处被告人10年左右的有期徒刑；福建省判处被告人5年以上12年以下的有期徒刑；但各地法院均不判处死刑立即执行。大部分法均认定为犯罪未遂，而有的法院不认定为犯罪未遂，只在裁判文书中说明本案有特殊情况存在，直接作减轻处理。就本案而言，犯罪事实无争议，属于依据刑法理论作判决的一类案件。这对律师来说是一次挑战，也是对律师刑法理论的检阅，法学功底和专业知识水平高低，直接影响到辩护是否成功，一条生命就撑握在律师的手中，可见本案属于特别重大的疑难案件。
辩护人认为: 公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。唐锡河欲购买的毒品由公安机关控制，整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，属于犯罪未遂，应当依照《刑法》第二十三条以轻处罚。
三、判决
四川省高级人民法院于2005年8月25日开庭审理后，认为唐锡河贩卖毒品的行为，由于控制在公安人员手中，整个毒品交易过程处于公安机关的控制之下，交易自始就不能完成。这种因为犯罪分子意志以外的原因而犯罪不可能得逞的情形，属于犯罪未遂。唐锡河可以比照既遂犯从轻处罚，其辩护人的辩护意见予以采信。
四川省高级人民法院于2005年9月15日作出（2005）川刑终字第254号判决：
一、撤销广安市中级人民法院（2004）广法刑初字第10号刑事判决；
二、上诉人唐锡河犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本案辩护人: 冯明超
联 系:13088086906
2005年10月10日
保险公司偿付能力管理规定
中国保险监督管理委员会
中国保险监督管理委员会令
2008年第1号
《保险公司偿付能力管理规定》已经2008年6月30日中国保险监督管理委员会主席办公会审议通过，现予公布，自2008年9月1日起施行。
主席 吴定富
二○○八年七月十日
保险公司偿付能力管理规定
第一章 总则
第一条 为了加强保险公司偿付能力监管，维护被保险人利益，促进保险业健康、稳定、持续发展，根据《中华人民共和国保险法》，制定本规定。
第二条 本规定所称保险公司，是指依法设立的经营商业保险业务的保险公司和外国保险公司分公司。
本规定所称保险公司偿付能力是指保险公司偿还债务的能力。
第三条 保险公司应当具有与其风险和业务规模相适应的资本，确保偿付能力充足率不低于100%。
偿付能力充足率即资本充足率，是指保险公司的实际资本与最低资本的比率。
第四条 保险公司应当建立偿付能力管理制度，强化资本约束，保证公司偿付能力充足。
保险公司董事会和管理层对本公司偿付能力管理负责。外国保险公司分公司的管理层对本公司的偿付能力管理负责。保险公司和外国保险公司分公司应当指定一名高级管理人员负责公司偿付能力管理的具体事务。
第五条 中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）建立以风险为基础的动态偿付能力监管标准和监管机制，对保险公司偿付能力进行综合评价和监督检查，并依法采取监管措施。
第二章 偿付能力评估
第六条 保险公司应当按照中国保监会制定的保险公司偿付能力报告编报规则定期进行偿付能力评估，计算最低资本和实际资本，进行动态偿付能力测试。
保险公司应当以风险为基础评估偿付能力。
第七条 保险公司的最低资本，是指保险公司为应对资产风险、承保风险等风险对偿付能力的不利影响，依据中国保监会的规定而应当具有的资本数额。
第八条 保险公司的实际资本，是指认可资产与认可负债的差额。
认可资产是保险公司在评估偿付能力时依据中国保监会的规定所确认的资产。认可资产适用列举法。
认可负债是保险公司在评估偿付能力时依据中国保监会的规定所确认的负债。
第九条 保险公司应当按照中国保监会的规定进行动态偿付能力测试，对未来规定时间内不同情形下的偿付能力趋势进行预测和评价。
第十条 在中国境内设有多家分公司的外国保险公司应当合并评估境内所有分支机构的整体偿付能力。
第三章 偿付能力报告
第十一条 保险公司应当按照中国保监会制定的保险公司偿付能力报告编报规则及有关规定编制和报送偿付能力报告，确保报告信息真实、准确、完整、合规。
保险公司偿付能力报告包括年度报告、季度报告和临时报告。
第十二条 保险公司董事会和管理层对偿付能力报告内容的真实性、准确性、完整性和合规性负责。
第十三条 保险公司应当于每个会计年度结束后，按照中国保监会的规定，报送董事会批准的经审计的年度偿付能力报告。
第十四条 保险公司年度偿付能力报告的内容应当包括：
（一）董事会和管理层声明；
（二）外部机构独立意见；
（三）基本信息；
（四）管理层的讨论与分析；
（五）内部风险管理说明；
（六）最低资本；
（七）实际资本；
（八）动态偿付能力测试。
第十五条 保险公司应当于每季度结束后，按照中国保监会的规定报送季度偿付能力报告。
第十六条 保险公司在定期报告日之外的任何时点出现偿付能力不足的，保险公司董事会和管理层应当在发现之日起5个工作日内向中国保监会报告，并采取有效措施改善公司的偿付能力。
第十七条 保险公司发生下列对偿付能力产生重大不利影响的事项的，应当自该事项发生之日起5个工作日内向中国保监会报告：
（一）重大投资损失；
（二）重大赔付、大规模退保或者遭遇重大诉讼；
（三）子公司和合营企业出现财务危机或者被金融监管机构接管；
（四）外国保险公司分公司的总公司由于偿付能力问题受到行政处罚、被实施强制监管措施或者申请破产保护；
（五）母公司出现财务危机或者被金融监管机构接管；
（六）重大资产遭司法机关冻结或者受到其他行政机关的重大行政处罚；
（七）对偿付能力产生重大不利影响的其他事项。
第十八条 在中国境内有多家分公司的外国保险公司应当指定一家在华分公司作为主报告机构，负责履行本规定的报告责任。
第十九条 保险公司投资设立的境外保险公司向当地保险监管机构报送按当地监管规则编制的偿付能力报告的，应当同时将该报告报送中国保监会。
第二十条 中国保监会可以根据监管需要，调整保险公司偿付能力报告的报送频率。
第二十一条 保险公司应当根据国家法律、行政法规和中国保监会的规定，公开披露偿付能力状况。
第四章 偿付能力管理
第二十二条 保险公司的综合风险管理，影响公司偿付能力的因素都应当纳入公司的内部偿付能力管理体系。保险公司偿付能力管理体系包括：
（一）资产管理；
（二）负债管理；
（三）资产负债匹配管理；
（四）资本管理。
第二十三条 保险公司应当建立有效的资产管理制度和机制，重点从以下方面识别、防范和化解集中度风险、信用风险、流动性风险、市场风险等资产风险：
（一）加强对承保、再保、赔付、投资、融资等环节的资金流动的监控；
（二）建立有效的资金运用管理机制，根据自身投资业务性质和内部组织架构，建立决策、操作、托管、考核相互分离和相互牵制的投资管理体制；
（三）加强对子公司、合营企业及联营企业的股权管理、风险管理和内部关联交易管理，监测集团内部风险转移和传递情况；
（四）加强对固定资产等实物资产的管理，建立有效的资产隔离和授权制度；
（五）建立信用风险管理制度和机制，加强对债权投资、应收分保准备金等信用风险较集中的资产的管理。
第二十四条 保险公司应当重点从以下方面识别、防范和化解承保风险、担保风险、融资风险等各类负债风险：
（一）明确定价、销售、核保、核赔、再保等关键控制环节的控制程序，降低承保风险；
（二）建立和完善准备金负债评估制度，确保准备金负债评估的准确性和充足性；
（三）建立融资管理制度和机制，明确融资环节的风险控制程序；
（四）严格保险业务以外的担保程序，遵循法律、行政法规和中国保监会的有关规定，根据被担保对象的资信及偿债能力，采取谨慎的风险控制措施，及时跟踪监督。
第二十五条 保险公司应当加强资产负债管理，建立资产负债管理制度和机制，及时识别、防范和化解资产负债在期限、利率、币种等方面的不匹配风险及其他风险。
第二十六条 保险公司应当建立健全资本管理制度，持续完善公司治理，及时识别、防范和化解公司的治理风险和操作风险。
第二十七条 保险公司应当建立资本约束机制，在制定发展战略、经营规划、设计产品、资金运用等时考虑对偿付能力的影响。
第二十八条 保险公司应当建立与其发展战略和经营规划相适应的资本补充机制，通过融资和提高盈利能力保持公司偿付能力充足。
第二十九条 偿付能力充足率不高于150%的保险公司，应当以下述两者的低者作为利润分配的基础：
（一）根据企业会计准则确定的可分配利润；
（二）根据保险公司偿付能力报告编报规则确定的剩余综合收益。
第三十条 保险公司应当建立董事会和管理层负责的偿付能力管理机制，明确相关机构和人员在资产管理、负债管理、资产负债管理、资本管理中的职责、权限以及偿付能力管理的程序和具体措施。
第三十一条 保险公司应当建立偿付能力管理培训制度，对公司偿付能力管理人员和其他相关人员定期进行偿付能力管理及合规培训。
第三十二条 保险公司管理层应当定期对偿付能力管理的有效性进行评估和改进，并向董事会或者股东（大）会报告。
第五章 偿付能力监督
第三十三条 中国保监会对保险公司偿付能力的监督检查采取现场监管与非现场监管相结合的方式。
第三十四条 中国保监会对保险公司报送的偿付能力报告进行审查。
中国保监会可以委托中介机构对保险公司报送的偿付能力报告及相关信息实施审查。
第三十五条 中国保监会在每季度结束后，根据保险公司报送的偿付能力报告和其他资料对保险公司偿付能力进行分析。
第三十六条 中国保监会定期或者不定期对保险公司偿付能力管理的下列内容实施现场检查：
（一）偿付能力管理的合规性和有效性；
（二）偿付能力评估的合规性和真实性；
（三）对中国保监会监管措施的执行情况；
（四）中国保监会认为需要检查的其他方面。
第三十七条 中国保监会根据保险公司偿付能力状况将保险公司分为下列三类，实施分类监管：
（一）不足类公司，指偿付能力充足率低于100％的保险公司；
（二）充足I类公司，指偿付能力充足率在100％到150％之间的保险公司；
（三）充足II类公司，指偿付能力充足率高于150％的保险公司。
中国保监会不将保险公司的动态偿付能力测试结果作为实施监管措施的依据。
第三十八条 对于不足类公司，中国保监会应当区分不同情形，采取下列一项或者多项监管措施：
（一）责令增加资本金或者限制向股东分红；
（二）限制董事、高级管理人员的薪酬水平和在职消费水平；
（三）限制商业性广告；
（四）限制增设分支机构、限制业务范围、责令停止开展新业务、责令转让保险业务或者责令办理分出业务；
（五）责令拍卖资产或者限制固定资产购置；
（六）限制资金运用渠道；
（七）调整负责人及有关管理人员；
（八）接管；
（九）中国保监会认为必要的其他监管措施。
第三十九条 中国保监会可以要求充足I类公司提交和实施预防偿付能力不足的计划。
第四十条 充足I类公司和充足II类公司存在重大偿付能力风险的，中国保监会可以要求其进行整改或者采取必要的监管措施。
第四十一条 对于未按本规定建立和执行偿付能力管理制度的保险公司，中国保监会可以要求其进行整改，情节严重的，可以采取相应的监管措施，并依法给予行政处罚。
第四十二条 中国保监会对外国保险公司在境内分支机构的偿付能力实施合并评估，偿付能力监管措施适用境内所有分支机构。
第四十三条 中国保监会派出机构根据保监会授权，在偿付能力监管中履行以下职责：
（一）对保险公司分支机构的内部风险管理的合规性和有效性实施监督检查；
（二）对保险公司分支机构财务信息等偿付能力监管的基础数据的完整性和真实性实施监督检查；
（三）防范和化解保险公司分支机构的市场行为风险，防止重大的市场行为风险转化为偿付能力风险；
（四）执行中国保监会对保险公司采取的监管措施，确保监管措施在分支机构层面得到严格执行；
（五）识别、监测、防范和化解辖区内的重大偿付能力风险；
（六）中国保监会授予的其他偿付能力监管职责。
第六章 附则
第四十四条 保险集团的偿付能力监管适用本规定；法律、行政法规或者中国保监会另有规定的，适用其规定。
第四十五条 本规定由中国保监会负责解释和修订。
第四十六条 本规定自2008年9月1日起施行。《保险公司偿付能力额度及监管指标管理规定》（保监会令〔2003〕1号）同时废止。