权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－兼评《侵权责任法》第87条

　　　　　　　　　　　　重庆市第三中级人民法院课题组

　　高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。 若能确定抛掷行为人或者坠落物主人， 无疑应依一般侵权行为处理； 但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人，此时应如何对受害人予以救济？ 《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。 张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。[1]本文对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则， 并藉此提供可行性解决路径。
一、高空抛物致害责任的司法困境
现代化城市高楼林立， 高空抛物致害日益成为社会秩序的严重威胁。 与之形成鲜明对比的是，对该问题的解决机制却相对滞后， 二者之间的矛盾在司法实践领域产生多重“瓶颈”效应。
（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择
对高空抛物行为的解决方式， 我国各地的处理规则不尽统一，主要有公安机关立案侦查、通过行政性法规予以规制以及当事人诉诸法院解决等情形。 根据2009年、2011年对全国部分省市调研情况 ， 在图1各种处理方式中，当事人直接提起诉讼占有不可撼动的地位；而且《侵权责任法》颁行后，该方式所占比例又得到大幅提升。 从反馈原因看，出现该种现象并非法院一厢情愿，而是公安机关强调“侦查难”、行政机关多头管理、措施乏力，以致将法院推向风口浪尖。
（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬
《侵权责任法》出台前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官时常面临“无法可依”、“强搬硬靠”等艰难抉择，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异。 有的以致害人不明为由驳回起诉，如济南“菜墩伤人案”；有的基于过错推定原则，由可能致害人均分责任，如重庆“烟灰缸伤人案”； 有的判决建筑物物业服务公司承担赔偿责任，如深圳“好莱居高空抛物案”。 《侵权责任法》颁行后，根据第87条规定，当真正加害人难以确定时，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范围内的建筑物使用人予以补偿。 该规定结束了长期以来该类案件“同案不同判”的尴尬境况，保障了法律适用的同一性。 但从公平正义角度讲， 明显系在受害人与不特定潜在加害人之间利益权衡的结果，据此判决后引发的社会效果不尽如人意。 从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉， 总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。
（三）“可能加害人”处境：应对策略的困惑与无果
高空抛物案件中，原告提起诉讼后，“可能加害人”面临如下选择：或者采取措施寻找“真正侵权人”，或者提供证据举证自己免责，或者基于高昂的机会成本，尝试无望后选择“听天由命”（见图2）。而且通常情况下，可能加害人纵然使尽“浑身解数”终究“枉费徒劳”。2011年1-6月，某直辖市所有高空抛物案件中，“可能加害人”最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。
二、高空抛物致害责任的法律障碍
对于高空抛物致害的责任规则，一直存有较大争议，主要有肯定说和否定说。 肯定说支持建筑物所有人（区分所有人）或使用人（自建筑物上抛物之情形）承担民事责任，其内部又存在分担责任说、连带责任说以及区分所有说。 其实质是不能确定明确加害人时，将受害人风险部分转移由可能加害人承担，在所谓“强者”与“弱者”之间进行利益权衡。 否定说反对建筑物所有人或使用人承担责任，认为集体归责系出于所谓“济弱扶贫”，而让无辜被告补偿不符合侵权法归责原则。 如果承担责任的是下岗职工，又如何达到“济弱扶贫”之功效？[2]从民事诉讼或者证据法角度，也不符合我国正逐步建立的对抗制诉讼模式，本应强调当事人的“举证”、“辩论”义务，客观上却引导原告无法确定加害人时采取“驼鸟政策”。[3]从公平正义角度讲， 虽对受害人救济较为有利， 但对无辜加害人均不公平。 两相比较，应当趋利而避害。[4]
（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失
如果立论于赔偿受害人损失功能， 可能加害人承担责任规则确似公平合理。 但传统民法尤其侵权法理念坚持自己责任原则， 意即市民社会每个人均系独立意志的主体，只对自己行为及物件承担致害责任，如此方对行为后果亦使法律规则具有可预见性。 虽然现代侵权法发展了替代责任，如监护人责任、雇主责任，但替代人对行为人行为承担责任须有‘替代’正当性基础。 替代责任人与行为人间存在特殊关系是承担替代责任的前提， 该种关系要求替代人对行为人承担侵权法上的控制义务， 即采取合理措施控制、教育、监督行为人，防止其实施致害行为损害受害人利益。[5]
可能加害人承担责任规则， 其实质系让无辜第三人代替真正行为人承担责任， 这有违自己责任原则的核心理念。 即使按照替代责任原则，该规则明显缺乏“替代”正当性基础。 无辜第三人与真正行为人不存在任何特殊关系，如果论其关系仅有居住同一栋或者相邻高楼，但这显然不构成无辜第三人承担替代责任的正当理由。 虽然《侵权责任法》确定“能够证明自己不是侵权人”的免责事由，似乎能弥补无辜第三人承担责任的不正当性。 但实质已附加于无辜第三人证明自己非侵权人甚至确认真正侵权人的举证义务，然无辜第三人与真正行为人无任何关联，该举证责任的产生无任何法理基础，也难以证成。
（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失
评价法律规则效率高低通常有两项标准： 一是能否为效率行为提供激励机制； 二是能否在相关主体间实现损失风险的有效分配。[6]对侵权行为而言，第一项标准旨在降低侵权事故发生概率与事故预防总成本， 第二项标准系优化对成本或损害的合理分配。[7]
就标准一言之，可能加害人承担责任会导致“搭便车现象”，真正行为人赔偿责任因多数人分担而稀释，降低其注意义务，难以达到惩戒功能。 进言之，如基于先前承担无辜责任之报复心理， 与之有隔阂者加入高空抛物行列（毕竟损害后与其他人分担），如此恶性循环必使社会秩序遭受重创，反在一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。 再者，无辜第三人欲想免除自己责任，定当尽力寻找真正行为人，往往导致寻找所付成本远高于补偿责任，比选择忍受反要付出更多（时间、金钱、精力等），最终高昂机会成本迫使其选择共同分担。[8]就标准二言之，《侵权责任法》第87条规定的是“补偿责任”，这意味着受害人的损失并非全额赔偿， 而只是在一定程度上得到补偿。 进言之，本应由真正行为人承担的侵权责任，转嫁给无辜第三人和事实受害人，立法之效率价值荡然无存。 这样看来，可能加害人承担责任规则并非高效率之法律设计。
（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失
居住自由作为一项基本人权已得到国际社会普遍认可。 《世界人权宣言》第13条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。 ”《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享有迁徙自由和选择住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各国立法中。[9]基本人权作为一种最低限度的人格权益，是主体作为“人”存在的必要条件。 居住自由虽未载入我国《宪法》，但我们已签署《公民权利和政治权利国际公约》，故保障公民居住自由已属当然之义务。 居住自由隐含选择住所的自由，自然包括选择高层建筑的自由。 而可能加害人责任规则暗含对选择高层建筑物之限制。 关于此种责任之设计基础， 有学者云 “在于高层建筑的出现，本身就对其周边造成一定的危险。 高层房屋的所有人或者使用人在获得相应利益的同时， 负有更高的注意义务；他们不仅要积极地维护、保养专有部分，还要积极地参与业主自治，采取措施督促自己邻居进到相应义务”。[10]对自由选择居住地之公民， 高层建筑与低层建筑应无任何区别。 据笔者所知，目前世界上无任何国家将居住高层建筑视为一种危险。 是故，仅因公民居住高层建筑而要求其承担额外责任，有限制居住自由、侵犯人权之嫌，甚至有违宪之疑。
三、高空抛物致害责任的法经济学分析
法律的经济分析，即用经济学的方法和理论，而且主要是运用微观经济学原理，以及运用福利经济学、公共选择理论及其有关实证和规范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率的学科。[11]以下从法经济学角度出发， 以高空抛物责任的社会成本为理论框架，比较不同责任制度下社会成本的利益博弈，以为制度设计提供有效思路。
（一）社会总成本的经济模型
根据卡拉布雷西的理论， 高空抛物引发的社会成本由三部分构成：一是事件造成的直接损失,包括预期损害与预防成本；二是由事件造成的对责任承担者最终造成的风险损失；三是可能发生的诉讼成本及其他相关费用。[12]其中，第一部分成本意在为行为人提供正确动机，引导其采取合理措施避免事件发生；第二部分成本由“单方”向“多方”的转移，旨在实现社会福利的整体增进；第三部分是确认责任和分担损失所花费的管理费用， 包括与诉讼有关的直接费用，当事人的机会成本等。设高空抛物的社会总成本为S,直接损失为L，风险损失为R,管理费用为M，则社会总成本的计算公式可表示为S=L+R+M。 某种程度上讲，一种责任规则合理与否，关键看其能否通过责任承担的合理配置， 实现事件产生社会总成本的最小化。 其实质是，通过制度设计发生成本之间的利益博弈，以寻找最节约最有效的责任规则。
（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较
在受害人自担风险情况下， 可能侵权人不承担任何损失，也就没有额外动机采取措施以预防事件发生，对事件发生的可能性不产生作用， 故不影响第一部分的成本大小；由于受害人自担损失而不能分担风险，故第二部分成本比分摊情况下要高得很；受害人自担风险，自然无法律依据以提起诉讼，所以第三部分费用显然低很多。
在可能加害人承担补偿责任情况下， 可能侵权人产生额外激励动机，采取措施降低事件发生概率，第一部分成本可能减少。但因多人共担风险激励作用自然有限。激励作用随潜在责任人增多而减弱，二者成反比关系。 与受害人自担风险相比，多个侵权人共同补偿，第二部分成本一般较少，且风险损失与侵权人数亦成反比。 值得注意的是第三项成本，管理费用与可能加害人人数成正比。 若可能加害人都举证自己未实施抛物行为， 则相关管理费用势必非常之高，严重增加法院及当事人的诉讼负担[13]（见表1）。
表1：受害人自担风险与可能加害人补偿的社会成本
责任
成本 受害人自担风险 可能加害人补偿责任
直接损失（L） 不变 相对略低（与人数成反比）
风险损失（R） 高 低（与人数成反比）
管理费用（M） 低 高（与人数成正比）
社会总成本（S） 受变量（损失大小）影响 受双重变量（损失大小、可能加害人数量）影响



从表中不难看出， 不同责任制度下发生的社会成本不尽相同。 由于损失大小与可能侵权人数双重变量影响，很难推导出哪种责任规则的社会成本绝对高或绝对低。但有一结论显而易见， 在受害人损失较少且可能侵权人众多的情况下，受害人自担损失应该更有效率。 因为此时风险损失效果微乎其微，管理费用却变得异常突出。 即使不进行精细的成本测算， 单纯比较受害人损失和管理费用，也能得出排除可能加害人补偿责任的逻辑结论，因此《侵权责任法》第87条的规定并非必然是一个好的责任设置。
（三）社会保障与商业保险的成本分析
通常情况下，高空抛物事件中可能加害人数量较多，相关管理费用容易演变成“极其浪费的社会成本”，而像社会保障、商业保险等救济方式的“节能”优势体现得尤为明显。 在这两种模式下，由于社会救济的特点及商业保险的运行模式，当事人个人承担的社会成本相对较低。 而且商业保险公司受利益驱使， 更会想方设法降低事件发生的可能性和成本开支， 故不失为较有效率的规则选择（见表2）。
表2：社会保障与商业保险的社会成本
责任
成本 社会保障 商业保险
直接损失（L） 低 较低
风险损失（R） 极低 低
管理费用（M） 低 低
浙江省财政厅


浙江省财政厅关于印发浙江省海域使用金减免管理办法的通知

浙财综字〔2009〕23号
　　

沿海各市、县（市、区）财政局、海洋与渔业局：

　　为进一步规范海域使用金减免管理行为，切实保障海域使用权人的合法权益，根据《中华人民共和国海域使用管理法》、《财政部、国家海洋局关于印发〈海域使用金减免管理办法〉的通知》（财综〔2006〕24号）、《财政部、国家海洋局关于海域使用金减免管理等有关事项的通知》（财综〔2008〕71号）和《浙江省人民政府关于印发〈浙江省海域使用金征收管理办法〉的通知》（浙政发〔2009〕8号）等有关规定，我们制定了《浙江省海域使用金减免管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。
　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江省财政厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江省海洋与渔业局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年三月二日

　　浙江省海域使用金减免管理办法

　　第一条为规范海域使用金减免行为，切实保障海域使用权人的合法权益，依据国家和省有关规定，制定本办法。

　　第二条申请人申请减免海域使用金，县级以上（含县级，下同）人民政府财政和海洋行政主管部门审查批准减免海域使用金，适用本办法。

　　第三条减免国务院以及县级以上地方人民政府审批的项目用海应缴中央国库的海域使用金，按国家规定由财政部和国家海洋局审查批准。

　　减免除养殖用海外的国务院以及县级以上地方人民政府审批的项目用海应缴地方国库的海域使用金，由省财政和省海洋行政主管部门审查批准。其中，减免国务院审批的项目用海应缴地方国库的海域使用金，经省财政和省海洋行政主管部门审查批准后报财政部、国家海洋局备案。

　　减免养殖用海的海域使用金，由审批项目用海的地方人民政府财政和海洋行政主管部门审查批准，并报省财政和省海洋行政主管部门备案。

　　减免宁波市本级及所属县（市）人民政府审批的项目用海（不含养殖用海）应缴地方国库的海域使用金，由宁波市人民政府财政和海洋行政主管部门审查批准，并将审查批准文件报省财政和省海洋行政主管部门以及财政部、国家海洋局备案。

　　第四条下列项目用海，经依法批准免缴海域使用金：

　　（一）军事用海。具体范围按照国务院、中央军委的有关规定执行。

　　（二）用于政府行政管理目的的公务船舶专用码头用海。仅包括公安（边防）、海关、交通（港航）、海事、海监、出入境检验检疫、环境监测、渔政、渔监等公务船舶专用的港池、码头（含堆场）、防波堤和航道用海，不包括其他相关用海。

　　（三）航道、避风（避难）锚地、航标、由政府还贷的跨海桥梁、海底隧道以及城市道路、非收费的公路与桥梁用海等非经营性交通基础设施用海。不包括企业专用的交通基础设施用海。

　　（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞、渔港等非经营性公益事业用海。不包括为上述非经营性公益事业服务的各类经营性配套设施用海。渔港用海仅包括港池、引桥、堤坝、航道、渔业码头（含堆场）及附属的非经营性设施用海。

　　第五条下列项目用海，经依法批准减免海域使用金：

　　（一）除避风（避难）以外的其他非专用的锚地、出入海通道等公用设施用海。减免海域使用金的幅度最高不得超过应缴金额的30％。

　　（二）国务院审批或核准的固定资产投资项目用海。其中：属于国家发展改革委《产业结构调整指导目录》鼓励类的，海域使用金减免金额最高不超过应缴金额的20％；属于限制类或淘汰类，一律不予减免海域使用金。国家重大（重点）建设项目的污水达标排放用海不予减免海域使用金。

　　（三）遭受自然灾害或者意外事故，经核实经济损失达正常收益60%以上的养殖用海。

　　（四）渔民个人或村级集体经济组织养殖用海。

　　第六条符合本办法第四条和第五条规定情形的项目用海，申请人应当在收到《海域使用金缴款通知书》之日起30日内，按照下列规定提出减免海域使用金的书面申请，逾期一律不予受理。

　　（一）申请人申请减免国务院审批的项目用海应缴的海域使用金，其中：应缴中央国库的海域使用金，分别向财政部和国家海洋局提出书面减免申请；应缴地方国库的海域使用金，分别向用海项目所在地财政和海洋行政主管部门提出书面减免申请，经项目所在地财政和海洋行政主管部门逐级审核后，报省财政和省海洋行政主管部门审查批准。

　　（二）申请人申请减免养殖用海应缴的海域使用金，向审批项目用海的地方人民政府财政和海洋行政主管部门提出书面减免申请。

　　（三）申请人申请减免除国务院审批的项目用海和养殖用海外应缴的海域使用金，向用海项目所在地财政和海洋行政主管部门提出书面减免申请，经用海项目所在地财政和海洋行政主管部门逐级审核后，报省财政和省海洋行政主管部门审查批准。其中，申请减免应上缴中央国库的海域使用金，由省财政和省海洋行政主管部门审核后，联合报财政部和国家海洋局审查批准。

　　第七条申请人申请减免海域使用金，应当提交下列相关资料：

　　（一）减免海域使用金的书面申请，包括减免理由、减免金额、减免期限等内容。

　　（二）能够证明项目用海性质的相关证明材料。

　　（三）县级以上人民政府财政和海洋行政主管部门认为应当提交的其他相关材料。

　　第八条省财政和省海洋行政主管部门在收到申请人的书面申请后30日内，由省海洋行政主管部门对申请减免海域使用金的合法性提出初审意见，经省财政部门审核同意后，由省财政会同省海洋行政主管部门以书面形式联合批复申请人。其中：涉及减免应缴中央国库海域使用金的，省财政和海洋行政主管部门在批复申请人之前，依照规定报经财政部和国家海洋局审查批准。

　　第九条除经批准减缴或免缴的养殖用海外，其他经批准减缴或免缴海域使用金的项目用海，如需转让、出租海域使用权或者经批准改变海域用途或用海性质的，应当报经原批准用海的人民政府批准，并按规定标准补缴减免部分的海域使用金。海域使用权受让人或者海域使用权人应当按照本办法规定重新履行海域使用金减免申请和报批手续。

　　第十条海域使用权人申请海域使用金减免时将多个用海项目“打捆”，或者同一用海项目包含多种用海类型的，有关财政和海洋行政主管部门应当分项目、分类型逐一审核，不得笼统进行整体核定、“打捆”减免。

　　第十一条用海项目应缴海域使用金额超过1亿元，用海单位或个人一次性缴纳确有困难的，经有关海洋行政主管部门商同级财政部门同意后，可批准其分期缴纳。海域使用金分期缴纳的时间跨度最长不得超过3年，第一期缴纳的海域使用金不得低于应缴海域使用金金额的50%，最后一次缴纳海域使用金的期限不得超过项目用海的施工期限。有关海洋行政主管部门应当与海域使用权人签订分期缴纳海域使用金协议，明确分期缴纳海域使用金的具体时间和金额，并督促用海单位和个人按时足额缴纳海域使用金。

　　第十二条除本办法规定以外，任何地区、部门和单位均不得以任何名义违规越权批准减免海域使用金。县级以上人民政府财政和海洋行政主管部门应当严格按照本办法规定权限批准减免海域使用金。违反本办法规定批准减免海域使用金的，按照《中华人民共和国海域使用管理法》、《财政违法行为处罚处分条例》和《海域使用管理违法违纪行为处分规定》等有关法律法规进行查处。

　　申请人应当严格按照本办法规定，如实提供有关资料，不得弄虚作假，骗取减免海域使用金。对违反本办法规定，骗取减免海域使用金的，按照《中华人民共和国海域使用管理法》、《财政违法行为处罚处分条例》和《海域使用管理违法违纪行为处分规定》等有关法律法规进行查处。

　　第十三条本办法自发布之日起执行。此前有关规定与本办法不一致的，一律以本办法为准。