盘锦市城市住宅区物业管理实施细则

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盘锦市城市住宅区物业管理实施细则

辽宁省盘锦市人民政府


盘锦市人民政府令第10号

盘锦市城市住宅区物业管理实施细则


第一章 总则
第二章 业主物业使用人的自治管理
第三章 物业管理企业的管理
第四章 物业的前期管理与移交
第五章 物业的管理与使用
第六章 物业管理费用管理
第七章 法律责任
第八章 附则

《盘锦市城市住宅区物业管理实施细则》业经2002年4月16日盘锦市第四届人民政府第28次常务会议审议通过,现予发布施行。

市长 程亚军
二○○二年五月十四日






盘锦市城市住宅区物业管理实施细则




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第一章 总则

第一条

为加强城市住宅区物业管理,保障物业的合理使用,创造良好的居住环境,维护业主、物业使用人和物业管理企业的合法权益,根据《辽宁省城市住宅区物业管理条例》,结合我市实际,制定本细则。

第二条

本细则适用于盘锦市行政区域内城市住宅区的物业管理。城市新建住宅区和共用配套设施、设备齐全的原有住宅区,应当实行物业管理;原有住宅区共用配套设施不齐全的,应当通过整治和完善配套设施,逐步创造条件实行物业管理。

第三条

本细则所称城市住宅区,是指在城市规划区和独立工矿区,以住宅为主,配套设施比较齐全,建筑面积在2万平方米以上的城市居住区域。

本细则所称城市住宅区物业(以下简称物业),是指城市住宅区内房屋及相关的共用设施、设备和共用场地。

本细则所称物业管理,是指物业管理企业依据物业管理合同约定,对既有物业进行管理和对业主、物业使用人提供服务行为。

本细则所称业主,是指物业所有权人。

本细则所称物业使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。

第四条

物业管理应遵循公开、公平、互利、便民的原则,实行招标投标制度。一个物业管理区域只能选聘一个物业管理企业实施统一管理。

第五条

盘锦市房产管理局是我市行政区域内的物业管理行政主管部门。

市政府有关部门及街道办事处、社区,应协助物业管理行政主管部门开展物业管理工作,并在各自的职责范围内,对物业管理工作进行指导、协调和监督。

第六条

物业管理行政主管部门的主要职责:

(一) 贯彻执行上级有关物业管理法律、法规和规章;

(二)负责物业管理企业资质审核、审批和物业管理行业检查、
指导和监督工作;

(三) 负责住宅共用部位及共用设施、设备维修基金的建立和使用的管理工作;

(四)参与新建成住宅区综合验收,并组织物业管理的交接工作;

(五)负责指导、组织实施城市存量住宅区的整治及推行物业管理工作;

(六)负责对住宅区物业管理招投标的监督管理工作;

(七)组织开展住宅区物业管理达标创优活动;

(八)对住宅区物业管理服务进行监督、检查;

(九)指导全市住宅区区域划定;

(十)划定住宅区停车场。



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第二章 业主物业使用人的自治管理

第七条

房屋入住率达到50%以上的新建住宅区和达到物业管理规定条件的原有住宅区,由物业管理行政主管部门指导住宅区的开发建设单位或街道办事处、社区组织召开业主、物业使用人大会或者代表大会,选举产生业主委员会。一个物业管理区域只能成立一个业主委员会。

第八条业主 物业使用人的权利、义务:

(一)享有物业管理服务的权利;

(二)享有业主、物业使用人代表大会代表和业主委员会委员的选举权和被选举权;

(三)决定有关物业管理的重大事项;

(四)监督业主委员会的工作;

(五)执行业主、物业使用人大会或代表大会、业主委员会的有关决议、决定;

(六)遵守有关物业管理的法律、法规和物业管理公约;

(七)按时交纳物业管理服务费。

第九条

业主、物业使用人大会、代表大会具有下列权利:

(一)选举、撤换业主委员会的组成人员;

(二)审议通过业主委员会章程和物业管理公约;

(三)改变或者撤销业主委员会作出的不适当决定;

(四)决定物业管理服务项目、收费标准等重大事项。

业主、物业使用人大会或者代表大会每年至少召开一次,必要时经三分之一以上的业主、物业使用人或者代表的提议,可随时召开业主、物业使用人大会或者代表大会。

第十条

业主委员会成员由7至13人组成,设主任一人、副主任2人,主任、副主任从业主委员会委员中选举产生。

业主委员会每届任期3年,主任、副主任、委员可连选连任。

业主委员会任期届满一个月前,应当组织换届选举,产生新一届业主委员会。

第十一条

业主委员会每半年召开一次会议,会议必须有半数以上委员出席,作出的决定必须经全体委员半数以上通过。

业主委员会召开会议可以根据需要邀请街道办事处、公安派出所、社区委员会等有关方面参加。

第十二条

业主委员会应当自选举产生之日起30日内,持下列材料到物业管理行政主管部门备案:

(一)登记备案申请;

(二)《业主委员会章程》和《业主公约》;

(三)《业主委员会组成人员登记表》;

(四)业主、物业使用人代表和业主委员会委员选举办法。

物业管理行政主管部门自受理登记备案之日起15日内发给登记备案证书。发给证书的日期,为业主委员会成立的日期。

第十三条

业主委员会职责:

(一)维护业主、物业使用人的合法权益;

(二)通过招标,选聘、续聘符合条件的物业管理企业,并与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理合同;

(三)审议物业管理企业制订的年度物业管理计划和管理服务的重大措施;

(四)听取业主和物业使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;

(五)确定或者调整物业管理服务内容,并协助物业管理企业收缴物业管理服务费;

(六)督促业主、物业使用人遵守业主公约,协助物业管理企业落实各项管理工作,监督共用设施、设备和共用场地的合理使用。



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第三章 物业管理企业的管理

第十四条

设立物业管理企业必须经市物业管理行政主管部门资质审查,取得资质证书后,到工商行政管理机关登记注册,申领营业执照。物业管理企业临时资质和三级资质由市物业管理行政主管部门审批;物业管理企业一、二级资质由市物业管理行政主管部门审核后,报上一级物业管理行政主管部门审批。

第十五条

物业管理企业权利和义务:

(一)按照合同要求,制定住宅区物业管理办法;

(二)依据委托管理合同和有关规定收取管理服务费用;

(三)制止违反物业管理规定的行为;

(四)选聘专业公司和人员承担专项服务业务;

(五)按委托管理合同实施物业管理;

(六)接受业主委员会和业主、物业使用人的监督;

(七)定期向业主委员会公布物业管理服务费和维修基金收支帐目;

(八)协助有关部门开展社区活动。

第十六条

物业管理企业应当自物业管理合同终止之日起10日内,到业主委员会办理下列事项:

(一)对预收的物业管理服务费进行结算、结转;

(二)移交全部物业档案资料和有关财务帐册;

(三)移交业主共有的房屋、场地和其他资产。



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第四章 物业的前期管理与移交

第十七条

物业的前期管理,是指新开发建设的住宅区从规划建设项目的审批开始至业主委员会成立前的物业管理。

第十八条

房屋开发单位在销售房屋时应当与业主签订前期物业管理协议,前期物业管理协议应使用国家示范文本。

第十九条

物业的前期管理工作由房屋开发单位或者其委托的物业管理企业承担。

物业前期管理费用分别由房屋开发单位、业主、物业使用人承担。房屋未售出和出租的,由房屋开发单位承担;房屋已售出或出租的,由业主或物业使用人承担。

第二十条

物业的前期管理项目包括下列内容:

(一)对物业的规划设计提出意见和建议;

(二)对防水、地下管网等隐蔽工程的质量进行监督;

(三)配合有关部门参与物业竣工综合验收;

(四)为业主、物业使用人办理入住手续,对业主、物业使用人装饰装修房屋进行管理;

(五)管理工程技术和业主、物业使用人与物业管理相关的档案资料;

(六)前期物业管理协议约定的其他事项。

第二十一条

房屋开发单位移交物业时,应将按规划要求纳入住宅区建设成本、属业主共有的物业管理办公用房移交给业主委员会,并由物业管理委员会交给物业管理企业使用。

第二十二条

建筑面积5万平方米的住宅区,房屋开发单位应无偿提供建筑面积120平方米以上的物业管理办公用房。建筑面积在5万平方米以上的,建筑面积每增加2万平方米,增加建筑面积15平方米物业管理办公用房;建筑面积每减少1万平方米,可相应减少建筑面积15平方米物业管理办公用房。

无法提供实物办公用房的,可按应提供办公用房的标准提供购房资金,由业主委员会选购办公用房。

第二十三条

住宅区开发建设单位应当按住宅区总建筑面积0.5%的比例,以工程基本造价向住宅区业主委员会提供商服用房。商服用房属业主共有,由业主委员会交给物业管理企业使用,其经济收入全部用于住宅区物业管理。

第二十四条

物业管理办公用房除物业管理企业、业主委员会正常办公使用外,不得出租或改变用途。

第二十五条

房屋开发单位移交物业管理时,应当向业主委员会及其聘用的物业管理企业移交下列工程建设资料:

(一)住宅区总平面图;

(二)单体房屋及配套的基础设施、设备竣工图;

(三)地下管网图;

(四)各类房屋清单和共用设施、设备清单;

(五)竣工综合验收合格证书;

(六)各种设备及材料的检验合格证书、质量保证书、使用说明书;

(七)其他必要的资料。



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第五章 物业的管理与使用

第二十六条

物业的管理实行业主、物业使用人自治管理与委托物业管理企业专业管理服务相结合。业主委员会委托物业管理企业实行专业管理服务,应当签订物业管理委托合同,明确双方的权利和义务。

第二十七条

物业管理服务一般应包括下列内容:

(一)房屋共用部位及共用设施、设备的维修与养护和运行服务;

(二)环境卫生工作;

(三)绿化养护管理;

(四)停车场地的经营管理;

(五)住宅区公共秩序管理;

(六)协助当地公安机关负责住宅区安全监控、值班巡视等治安秩序工作;

(七)非市政管理部门管理的道路、绿地、建筑小品、庭院灯、草坪灯等的管理养护;

(八)业主和物业使用人委托的其他管理和服务事项。

第二十八条

物业管理企业应当依据物业管理合同提供服务,保持房屋及其共用设施、设备和共用场地的完好,环境整洁,公共秩序良好。

第二十九条

在物业管理区域内禁止下列行为:

(一)损坏房屋结构和破坏房屋外貌;

(二)擅自将住宅房屋改为商业用房或其他经营性用房;

(三)擅自在物业管理区域内搭建建筑物、构筑物;

(四)擅自移动、占用、损坏共用设施;

(五)安装影响房屋结构的动力设备;

(六)影响公共卫生,破坏周围环境的行为。

第三十条

住宅区内的自行车棚、停车场等共用设施、设备和共用场地,已摊入房屋销售面积的,属业主共有,任何单位和个人不得擅自占用、出售和从事经营活动。

第三十一条

因物业维修或者因公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地的,需经有关行政管理部门批准后施工,并在约定的期限内恢复原状。

第三十二条

在物业管理区域内的房屋及相关共用设施、设备和共用场地设置广告、铺设管线的,应当征得物业管理企业和相关业主的书面同意,并按照有关规定办理审批手续,并收取设置费用。

按照前款规定收取的设置费用,50%用于物业维修养护,50%用于业主委员会同意的物业服务费和便民服务费。

第三十三条

物业管理区域内的供水、供电、供气、通讯、有线电视等,应由各专业管理部门管理到户,并负责维修和管理。如需委托物业管理企业管理,双方应当签订管理协议,并缴纳委托管理费用。

第三十四条

业主转让、出租房屋时,应将业主公约作为转让合同或者租赁合同的附件。

当事人应当自房屋转让合同或者租赁合同签订之日起10日内,将转让或者租赁的有关情况书面告知业主委员会和物业管理企业。



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第六章 物业管理费用管理

第三十五条

建立住宅共用部位及共用设施、设备维修基金。凡我市行政区域内销售商品房时,购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定书,购房者按购房款2.5%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有,不计入住宅销售收入。

原有住宅区已经实行物业管理,未建立住宅共用部位及共用设施、设备维修基金的,由该住宅区业主委员会协同物业管理企业收缴维修基金;原有住宅区未实施物业管理的,由房屋产权单位、房屋托管单位或街道办事处、社区组织收缴维修基金。

第三十六条

维修基金的管理和使用由物业管理行政主管部门审批,实行专户存储,专款专用。

第三十七条

新建的住宅区,房屋开发单位未按规定建立维修基金的,物业管理行政主管部门对其开发房屋不得办理房屋销售许可证,产权登记部门不得确权发证。

第三十八条

房屋自用部位和自用设施、设备的维修、更新、改造费用,由业主承担。房屋共用部位和共用设施、设备的大修、更新、改造费用,在物业维修基金中列支。未缴纳维修基金的,由业主按拥有的建筑面积比例承担;日常维修费用在物业管理服务费中列支。

第三十九条

房屋的共用部位及共用设施、设备维修时,相邻关系人应当予以配合。因相邻关系人阻挠维修造成其他业主、物业使用人财产损失的,责任人应当承担赔偿责任。

业主、物业使用人因物业维修、更新和改造自用部位、自用设施、设备,造成相邻关系人财产损失的,责任人应当修复或者按价赔偿。

第四十条

业主转让房屋时,其维修基金帐户随房屋所有权同时过户。

第四十一条

物业管理服务收费标准应以每一物业管理区域为单位,按房屋建筑面积和物业管理服务项目、标准,由业主委员会与物业管理企业参照市物价部门制定的物业管理服务收费指导价协商确定,并报市物价部门批准后执行;国家、省、市已有收费标准规定的,按规定执行。

物业管理企业为业主、物业使用人提供特约服务,无收费依据标准的,实行市场调节价,由物业管理企业与业主、物业使用人协商确定,协商确定的价格由物业管理企业报市物价部门备案。

第四十二条

物业管理企业收取物业管理服务费的项目及标准必须公布。

业主、物业使用人必须按照规定向物业管理企业缴纳物业管理服务费,其他任何单位不得重复收取性质相同的费用。

第四十三条

物业管理企业每半年向业主委员会报告一次物业管理服务费收支情况;每年度向业主、物业使用人公布一次物业管理服务费收支情况。



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第七章 法律责任

第四十四条

违反本细则第十四条规定,物业管理企业未经物业管理行政主管部门资质审查,由物业管理行政主管部门责令改正,没收非法所得,并处50 00元以上10000元以下罚款。

第四十五条

违反本细则第十六条、第二十五条规定之一的,由物业管理行政主管部门责令改正,并处5000元以上10000元以下罚款。

第四十六条

违反本细则第二十一条、第二十二条规定,未按规定提供物业管理办公用房的,由物业管理行政主管部门会同房地产开发行政管理部门责令房屋开发单位向业主委员会提供物业管理办公用房,或者缴纳在本物业管理区域内购买物业管理办公用房的价款。

第四十七条

违反本细则第二十九条规定,物业管理企业有权制止;造成损失的,有权要求赔偿;情节严重的,由物业管理行政主管部门责令恢复原状,并处以1000元以下罚款。

第四十八条

违反本细则第三十条规定,占用和出售属于业主共有的自行车棚、停车场(库) 等设施的,物业管理行政主管部门责令改正,并可处2000元以上5000元以下罚款。

第四十九条

业主、物业使用人违反本细则第四十二条第二款规定,未交物业管理服务费的,物业管理企业可以按照应缴金额的0.3%按日加收滞纳金。

拖欠物业管理服务费3个月以上的,物业管理企业可向人民法院申请支付令或提起诉讼。

第五十条

业主、物业使用人大会或者代表大会作出的决定违反本细则规定的,物业管理行政主管部门应责令其改正,或者撤销其决定,并通告全体业主和物业使用人。

业主委员会及其成员作出的决定违反本细则规定的,由业主、物业使用人大会或者代表大会予以撤销或改变,并由责任人承担相应的责任。

第五十一条

物业管理企业违反本细则规定,未取得营业执照和收费许可证,从事物业管理或者擅自设立收费项目、提高收费标准的,由市工商行政管理部门、物价行政管理部门按照有关法律、法规规定处罚。

第五十二条

物业管理行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十三条

行政管理相对人对行政处罚不服的,可按规定申
请行政复议或提起诉讼。

第八章 附则

第五十四条

我市行政区域内的建制镇住宅区、别墅区、写字楼、商厦等物业管理,可参照本细则执行。

第五十五条

本细则执行中的具体问题,由市房产管理局负责解释。

第五十六条

本细则自2002年6月1日起施行。



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全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和乌克兰领事条约》的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和乌克兰领事条约》的决定


(1993年9月2日通过)

第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议决定:批准中华人民共和国国务委员兼外交部部长钱其琛代表中华人民共和国于1992年10月31日在北京签署的《中华人民共和国和乌克兰领事条约》。

试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度

2000年12月18日 13:43 作者:龙宗智 来源:南京,江海学刊
对抗性的增强是新刑诉法的一个突出特点

日本学者野田良之在研究中国法制史和中国法文化时,强调了中国诉讼文化的非对抗性,他将中国传统的刑事诉讼称为上诉或保护性诉讼模式,而将西方的诉讼模式称为竞争性诉讼模式〔1〕。 日本学者滋贺秀三教授进一步将中国传统诉讼形态归纳为“父母官诉讼”〔2〕。 我国法文化学者梁治平先生也指出,对抗需建立在某种文化的共识之上,而维持整个社会的和谐,构成了中国古代法的出发点。〔3〕

家国传统与和谐精神,使中国传统诉讼文化缺乏竞争和对抗的要素。正是由于这种传统,加上当时的“情境因素”,近现代中国的诉讼形式,虽采用了控辩审分离的近现代诉讼形式,但具体的道路,是倾向于欧洲大陆的诉讼形式,具有明显的“职权主义”即非对抗制特征,仍然缺乏对抗制因素。

在现代刑事诉讼中,两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义,即对抗制与非对抗制,存在重要的差别。所谓职权主义的非对抗制模式,其特征是强调国家机关的职权作用,由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义,到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义,都显示出一种国家主义倾向。它强调国家机关正确解决社会冲突的职权和责任,要求这些机关依据其法律责任查明真相,最大限度的保护各种应当受到保护的社会利益。我国过去的刑事诉讼,从包大人打坐开封府问案,到按照1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法审案,虽然由于时代不同在诉讼程序的技术性设置上有重要区别(如是否允许“大刑伺候”——刑讯取供),却都是采取国家司法官员依职权主动审问的方式。在这种诉讼方式中,可能因社会的进步赋予被告人自行辩护或委托他人(如律师)辩护的权利,但在法官审问和推进诉讼的条件下,诉讼的对抗性较弱,因为法官掌握诉讼的命运,被告人原则上不能也不宜与法官对抗,而因法官在庭审时直接调查案件事实,也缺乏控辩双方进行诉讼对抗的充分条件。

另一种被称为当事人主义或对抗制模式,则是以控辩双方的诉讼对抗和法官的中立听证为审判结构的基本法理。其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人,并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼,并从诉讼对抗中发现案件真实和妥当解决争讼。首先,从诉讼关系上看,在这种结构中,检察官已从法制的“守护人”的角色走下来,实际上成为代表国家执行犯罪控诉职能的一方当事人,并与另一方当事人——刑事被告及其辩护人形成一种法律地位平等、诉讼权利对等的相对关系。其次,从诉讼双方的任务和职能看,控诉方承担在法庭上对有罪指控进行举证的责任,辩护方则利用法律赋予的权利极力进行辩护举证并抨击控诉方的立证,从而使诉讼抗辩成为庭审的基本内容。再次,从查明案情所采取的证据调查方式看,对案件事实的调查不再采用法官直接审问的方式,而是主要依靠控辩双方进行“交叉询问”——在证人出庭的情况下,由一方作主询问,另一方针对主询问再作询问,以图抵消主询问的作用,主询问与再询问可以循环多次。这就是抗辩式证据调查。

中国刑事诉讼制度的改革,既有价值上的考虑,又有技术上的动因。前者是基于这样一种认识:我国原刑事诉讼结构存在对公民个体权益保护不足的弊端,因此应强化被告人及其辩护人的诉讼权利,同时为他们创造行使这种权利的机会和条件。后者则是认为原诉讼结构以检察官移送的侦查案卷为审判的基础,而且法官在正式审判前将全面阅卷,对案件作实质性审查,这样既容易形成有罪认识的先入为主,又使法庭的公开审判流于形式,形成所谓的审判“走过场”。“走过场”即制度虚置,而人们普遍认为,法庭审判,是以公平和公开的方式寻求公正诉讼结局的最重要的制度设置。这次修改刑诉法采用了由控辩双方向法庭举证的所谓“控辩式”诉讼形式,也就是说,在法庭上,讯问被告、询问证人、出示物证、宣读鉴定结论等,都不再以法官为主进行,而主要由检察官和律师从事这些活动。而且在这个过程中,控诉和辩护双方可以相互辩驳(过去只能在法庭辩论阶段进行辩驳)虽然保留了法官调查证据的权利,但以控辩双方的举证和辩论为庭审中查明案情的主要方式,已经大大加强了对抗制因素,检察官在庭审中有某种当事人化趋势。这实际意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。

进一步而言,这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。因为尽管修正案对庭审问题的规定有一些弹性,为法理解释和司法实务留下了一定的变动空间,但法庭举证主体已发生变化,“控辩式”庭审已基本确立,这一改变不仅影响法庭审判制度,而且势必导致刑事诉讼内在机制的转变。由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。庭审是诉讼活动的中心,也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变,对抗制诉讼方式的贯彻,将使诉讼双方趋于平等,使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证,就必须赋予他相应的调查能力,被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。同时,实行司法令状主义,由法官掌握搜查、扣押、逮捕等强制性侦查措施的决定权尤其是限制人身自由措施的决定权,可能成为下一步变革的方向之一,这将促使侦查中对抗性的增强。当然,从目前看,侦查模式目前大体未变。虽然已允许律师在侦查阶段介入诉讼,但尚有较大限制,目前还谈不上采取以“弹劾制”侦查观支撑的对抗制侦查方式,但律师的介入和嫌疑人在侦查中地位的强化,使侦查中的对抗性显然增强,这一点却是不能否认的。

关于增强对抗性的正负效应

增强诉讼的对抗性必须伴随观念的转化。对抗式诉讼形式的设计以某种“裁判哲学”为支持。它有两个要点,第一个是“相对主义”,或称“相对制度”,即强调相对和对立面的设置,由相对式抗辩,“使案件置于正反意见之间悬而未决,以防止任何轻率的结论,直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差别为止。”并由此形成一种相互制约的关系,以抵御官僚弊端,防止国家对个人权利的漠视和侵犯。第二个要点是“辩证”思想。即以相互对立观点的交锋,即抗辩求证为寻求真理的最佳途径。由于法庭审判的任务要求获得某种确定性的结论,因此这种“辩证”方式有一个条件,即必须存在一个居于其间、踞于其上、中立客观并具有权威性的“评判者”,这就是法官的角色。

现代刑事审判是一种维护法律秩序,保护社会和公民,解决社会冲突的重要机制,而将非对抗制与对抗制诉讼相比较,二者在对公民权利的保护方式上有重要区别。前者给予国家的犯罪控制机关以更大的信任和更多的权力,同时将保护公民权益包括不冤枉无辜的责任也更多地托付予它。而后者则体现出对国家权力的某种疑虑,从而将权利更多地赋予公民个人,强调个人与国家在诉讼中的平等和对等关系,以抗辩的方式制约国家的犯罪侦查与公诉机关,保护个人权利。

相比之下,应当看到,对抗制的突出优点在于能够对国家机关的行为进行更有力的监督,从而更有效地保护当事人的权利。人们往往认为对抗制在程序上显得比较公正。其一是作为诉讼对抗的前提和条件的相对制度与“辩证”方法,有利于从不同侧面观察案件事实,做到“兼听则明”,防止司法认识的偏颇;其二是提高了被告人一方的诉讼地位,使诉讼双方的诉讼地位趋于平等,使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护,这有利于保护被告人的合法权利;其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者,可以防止控审不分,有利于树立法院的公正形象;其四是将程序控制权归于当事人,使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此,有关的调查和实验表明,无论实际上的利弊得失如何,人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序。〔4〕

但在另一方面,增强对抗性也不可避免地带来一些负面的影响。从结构功能分析,向对抗制发展可能带来几项弊端,其一,当事人倾向。由于对抗制度将诉讼双方设定为诉讼立场相互对立的诉讼当事人,双方出于当事人立场不可避免地要采用各种手段实现胜诉。在这里“胜诉”是最重要的,而实现正义,即对犯罪予以适当的制裁和对无辜者予以保护,则往往容易被忽视;其二,由于诉讼被当事人推进,诉讼结局受双方的诉讼技巧影响较大,一般认为,它较之法官职权主义,不利于查明案件的实质真实,而查明真实是刑事诉讼最基本和最重要的任务,也是实现正义的先决条件;其三,由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”,即反复进行法庭调查和辩论,以及由当事人推进诉讼,必然降低诉讼的效率,“从重从快”难以贯彻;其四,大大增加了指控的难度,在目前我们的司法能力和司法条件之下,对打击犯罪不利;其五,增加了国家的诉讼负担,目前刑事司法的经济资源可能难以支持;其六,辩护举证受被告人经济状况影响较大,可能使法律在金钱下倾斜,辛普森案就是一个比较典型的例证。

也许正是考虑到这些问题,新刑诉法保留了相当的职权主义因素,如不采“起诉一本状主义”,要求移送主要证据复印件和证据目录;不承认法官的完全被动,而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这些措施可以在一定程度上减弱对抗制的弊端。当然,反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。在诉讼制度改革尤其是在现代对抗制和非对抗制之间作出取舍时,应当看到两种诉讼结构的利弊依附性,对某一种制度,用其长处也必然要承受它的不足,“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听,但难免有画饼充饥之嫌。因此在诉讼制度改革时不能苛求有利无弊,更不能奢望完美。

确立对抗制因素的合理限度

利弊共生的情况下,关键在于价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价,应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护,以此为基点,在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”,即宏观评估。因此而言,在原有诉讼模式的基础上增强诉讼的对抗性是必要的,这种增强,是要保证在刑事诉讼中的诉讼双方,尤其是辩护对公诉方,能够发挥为保证案件的正确处理尤其是保证进入刑事诉讼的公民个人的权利所必须的制约能力。也就是说,应当形成一种“他律”的合理机制,而不能仅仅依靠或基本依靠国家机关的“自律”。而且,这种“他律”,主要是一种“权利”制约“权力”的机制,即“民”对“官”的制约机制。

基于上述考虑,在程序运作中,有几个要点应予注意:一是律师的及时和有效的介入以及对侦查、起诉和审判的制约。刑事诉讼中,由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、环境和行为条件以及知识技能条件等方面的限制,其辩护权的行使不能不较多地依赖于辩护律师。辩护律师在诉讼中的及时介入,对于防止和纠正侦查的封闭性以及所带来的某种片面性和侦查越轨,是有积极意义的。对此,新刑诉法已经确认,但现在的问题是要在司法实践中切实贯彻这一立法精神。而这个问题至少在目前是值得引起注意的。这是因为:其一,由于我国强大的国家司法传统和相对弱小的“民间势力”,尤其是重视安全和安定,强调打击和控制犯罪的价值观,使得公民权利易被国家权力所压制,加之我国目前律师制约机制不健全的现实,更为这种压制找到了比较合理的说法。其二,从目前的一些方案和实际部门的心态看,也比较倾向于从严从紧控制律师的介入,尤其是侦查阶段的律师活动。如会见的时间、次数限制,利用“涉密规定”禁止律师在侦查阶段介入等。其三,我国刑诉法的有关规定易生岐义,实践中可能不利于立法精神的切实贯彻。例如国家秘密条款,从字面理解,所谓国家秘密,应该是指国家保密法所确定的秘密事项范围,刑事侦查中的保密事项和材料等司法秘密亦应包含其中。如此解释,就可能将律师基本排除于侦查程序之外。这显然与立法精神不合。这里的国家秘密应当作限制性解释,至少应排除案件本身。利用某些条款限制律师权利的问题在不少国家都曾出现。如日本刑诉法第39条第3款鉴于在押嫌疑人的调查时间有限, 为协调辩护人会见与侦查上的必要之间的关系,规定在侦查上有必要时,可以指定上述会见的场所和时间。过去,侦查机关利用这一规定,采用“一般指定”和“具体指定”制度大量限制律师会见嫌疑人,但90年代以来情况得到了较大的改变,律师会见权进一步得以实现〔5〕。日本的例子可以为我们所借鉴。

二是对强制性诉讼行为尤其是强制侦查的司法控制。在刑事诉讼中,强制性诉讼行为即诉讼中的强制措施,主要是指侦查、检察和审判机关为了发现和保全证据,控制和“保全”嫌疑人,而依法采取的各种具有强制性的方法。依强制客体的不同,可以分为对人的强制措施和对物的强制措施,前者如拘传、拘留、取保候审、监视居住以及逮捕,后者如搜查、扣押、冻结等(我国刑事诉讼中通常只将对人身的强制称为强制措施,而将对物的强制称为“专门调查工作和强制性措施”)。强制措施对于刑事司法说来,是一种不可缺少的重要手段,但同时却又会或多或少地对公民的人身自由及其他权益造成侵害,因此,强制措施必须控制在必要限度内。在刑事诉讼中,近现代人权思想的发展,主要就是以刑事程序中强制措施的抑制或合理化为中心展开的。主要的办法是对强制措施的适用实行法律控制,尤其是司法监督,即实行强制措施适用的“司法令状主义”,要求强制措施在一般情况下应根据由独立的司法官员审批后签发的“司法令状”才能实施。

随着人权保护制度的发展和完善,为防止犯罪控制机关滥用强制权,加强对强制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考虑到诉讼中对抗制因素的增强对司法控制的要求提高了;而且这种增强可能带来的“当事人化”(即角色偏向)的消极影响,也需要加强司法控制对其予以防止。例如,对新刑诉法规定的拘留措施在几种情况下(流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子等)可以延长至一个月才报捕的规定,学者们颇有微词。这里的问题不在于将一名嫌疑人关押时间的长短,而在于这个较长的关押时间未获得司法的审查和监督,我国刑事诉讼中采用的对侦查活动的检察监督对这一块实际上是不能控制的,对抗制原则在这里也是不适用的。虽然立法上确有弥补收审取消而带来的手段欠缺之意,但从总体上看似乎超出了一个必要的限度。再如侦查中的搜查措施,完全由侦查机关自行确定,随意性较大,今后的方向是可以考虑加强对这种措施的司法控制。

具体的司法控制方案在我国目前情况下可以考虑仍用对侦查活动实行检察监督的方案,因为这种做法有宪法和刑诉法奠定的法律基础,而且也比较现实,对侦查活动所带来的影响也比较小。尤其是我国刑事赔偿制度的建立,对强制措施的使用有较强的抑制作用。比较明显的如逮捕,由于涉及对检察机关的法律监督的职责与形象以及赔偿的可能,检察机关的批捕十分慎重。1996年3月, 人大修改刑诉法的决定修改了逮捕条款,放宽逮捕条件的立法意图十分明显,但就是这样,检察机关目前仍倾向于从严掌握逮捕,因为仍然存在形象与赔偿问题。当然,随着我国司法制度的进一步改革,今后不排除将某些最重要强制措施的审批权交给更中立和独立的审判机关行使。

三是审判活动中对抗制因素的确定。这主要体现在控辩式庭审需在一定程度上切实贯彻对抗求证的精神。目前控辩式庭审的大框架虽已由立法确认,但具体的方式却还有待摸索,其完善与成熟无疑还要有一个过程。在庭审程序的具体设置和掌握上,应当注意使控辩式不流于形式走过场。例如,庭审调查可以借鉴国外对抗制庭审的基本证据调查方法:交叉询问——区分控方举证和辩护方举证阶段,证人由提出一方作主询问,另一方作交叉询问,可以再询问,提出证人一方享有最后询问权。这种方法已经为长期的对抗制庭审实践以及大量的理论和实证分析证明是以控辩双方举证为主的诉讼形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。这种方法集中体现了对抗制诉讼抗辩求证的精髓,使证据内容的各个侧面能够得到比较充分的显现,而且能够真正贯彻“质证原则”,使证据的真伪、可信度得到检验。

然而,在另一方面,在我国的刑事诉讼中,对抗制因素必须注意控制其限度,以防止其消极影响,而且注意对抗制因素与我国司法制度及刑事诉讼制度的价值要求,基本构架与运作机制相协调。首先,我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征,以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构,如果不注意双向改造以求相互适应,就很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别(首先是一种大背景的区别)。中国目前条件下,就增强诉讼对抗性尚缺乏一些基本的制度环境和实际条件,处于中国的现实环境和社会条件下的立法者和司法者都不能走得太远,否则会带来一系列问题。因为重视安全、依赖国家权力的保护作为一种国民性格特征和社会心理具有较为恒定的性质,这个社会必然要求国家有效地发挥其“警察职能”,确保正常的社会秩序以及公民人身、财产的安全。尤其是伴随着社会的发展,刑事犯罪更为严重,而且呈现出更强的智能化和组织化的趋势,这种情况下,如果诉讼中对抗性太强,犯罪控制机关将更难完成他们的社会使命。在这种现实压力下,为了保证犯罪控制的效率和效益,中国的审判制度改革向对抗制的跨度不应太大。具体要求是对抗制因素不能对国家的刑事司法能力造成较大的损害,要基本保证侦查、检控犯罪的有效性,以维护社会的安全与秩序。这在制度设计和操作上应当注意:

其一,仍要充分肯定检察机关的客观公正,而应努力避免其当事人化。

检察机关作为公共利益的代表,应当客观公正地履行职务,这是司法制度对检察官的基本要求。可以想见,拥有公诉裁量权、侦查权与一定的监督权的检察机关如果不能持客观态度,公正履行自己的职责,对公民权益和社会利益无疑会造成巨大损害,而公正的审判也势必难以实现。

检察官客观公正地履行职务,就是要求检察官不是单纯地站在追诉者的立场,而应站在法律的立场,作为“护法者”,保证切实正确地实施法律。他必须着力于发现案件客观真实,在诉讼过程中,必须以客观态度既注意对被告不利的方面,又注意对被告有利的方面,一旦发现被告受到不公正待遇包括不适当地追究被告人刑事责任,则应当为之作出纠正的努力,包括撤销起诉以及为被告利益提出抗诉等。