体育行业规则与刑法的冲突

张旭科 刘刚
（中国矿业大学法学系 江苏徐州 221008）

[主要内容]：鉴于对体育行业法律规制的必要性和现实性，笔者对体育行业规则与刑法的冲突做了粗浅的研究：认为行业规则没有对抗法律的效力，同时那些代表了人类正义与理性的部分要及时的转化为法律，避免人类理性与法律的冲突。就我国来说，这种冲突主要在于竞技活动中的对抗性伤害与故意伤害罪的冲突以及体育行业内部处罚与刑法有关规定的冲突。
[关 键 词[：法律的效力 业务正当行为 阻却违法事由 社会相当性


引 言
2002年10月，中国足协对2001年甲B五家足球俱乐部进行了处罚，籍此为导火线，掀起了揭发黑哨的风暴，同时，对于司法介入引起了社会各界的激烈讨论。体育行业规则与法律的冲突成为一个焦点问题。然而，无论是阎掌门的拍胸保证还是有关领导的个别指示，都没有抵挡的住司法的最终介入。在中国以法治国的社会大气候中，这也是必然的可以说中国体育界的腐败问题已经严重的阻碍了中国体育事业的发展。这些现象已经严重的破坏了社会公平和文明，可以说无法用道德，用一般的社会规范去调整和制约了，法律尤其是刑法理所当然的应加以规范和调整，法律工作者也绝不能袖手旁观！为此，笔者就体育行业规则与刑法的冲突做以论述

一 刑法的效力和地位高于体育行业规则
刑法是由全国人大制定和通过的基本法律，其效力仅次于宪法。刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。我国对刑法有关空间效力的规定，采取以属地原则为基础，兼采其他原则的方法。“即凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人还是外国人，都适用本国刑法”[1]由此看见，不论何种领域，哪个地区，只要是在中华人民共和国触犯了刑法，就要受到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行为准则。它不能成为法律制度的组成部分，而是处于自然状态的体育竞技行为准则。关于制定法和自然法的效力，可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。古罗马政治家和思想家西塞罗全面的论述了自然法，他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，它是一种真正的法律，代表着人类正确的理性，因此。它是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真正理性的永恒不变的自然法。[2]
然而，自然法不论是怎样符合人类理性都是难以与近代民主政治体制相结合的，因为以法治为目标的来确定国家法律秩序必须要树立一种权威。而自然法不是法律制度的组成部分。如果自然法不能成为制度体系中可以操作的规则，那么它检验制定法就缺乏可资参照的规范解决这一问题的唯一途径就是实现自然法的转换，同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则，并将这种法律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西应及时的转化为正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末，体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ，严峻的形式使得司法介入摆上了议程，虽然最终司法介入成为了现实。但是关于这一问题的争论仍然在继续。普遍认为刑事司法介入尚存在争议之处。笔者认为刑事司法介入主要面临三个方面的困难。
（一）体育市场参与者的身份是否符合犯罪主体。
（二）体育规则容忍甚至赞许了许多在社会生活中属于违法的行为。
（三）我国刑法未对有关事项做出全面的规定。
在这种情况下，一方面要求体育规则正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到这方面的规束。

二 体育行业规则与刑法的具体冲突
体育竞技事业由于其自身的特殊性，即竞技比赛的对抗性和竞技比赛规则的专业性，长期以来，形成了独立与法律的竞技规则和裁判规则，而我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对竞技活动中的特殊行为加以规定，对体育竞技活动中的严重违规行为也没有做出专门的惩罚性规定，不可避免的造成了二者之间的法律冲突。笔者认为主要包括以下几方面。
（一）竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪
竞技体育分为技巧性比赛和对抗性比赛。不论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战，都带有极大的风险性：技巧性比赛的风险主要是在于追求高，难，险的优美动作的同时会出现人身意外；对抗性比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中，因为身体的猛烈撞击，力量的激烈对抗，往往会使运动员受到伤害以至残废或死亡。
在这种竞技比赛中的伤害是为体育规则所允许的，如果是由于犯规所造成的，一般课以赛场犯规处罚，对于特别严重的犯规，也只是罚款，停止比赛，最严重也仅有终身禁赛的处罚。而保护公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权，按照刑法的规定，其主要构成了刑法上的故意伤害罪，过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的生命权和健康权。从客观方面来讲，故意伤害罪表现为非法损害他人身体健康的行为，体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许，却没有为任何法律所允许，因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为直接造成了他人重伤或死亡。从犯罪主体来看，只要是年满14周岁的人即可成为这三罪的主体。从主观方面来看，故意伤害罪是明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中，如拳击、足球比赛中运动员对自己的行为是否会个他人造成伤害是心知肚明的，而拳击运动员更是希望给对方造成最大可能的伤害。因此，具备了犯罪的故意或过失。
根据我国的刑法理论，犯罪构成要件具备，即可认为构成犯罪。但是体育竞技比赛中的这种人身伤害是发展体育比赛事业所必须承受的。如果对这些行为一概以犯罪或违法论处，将不利于提高体育水平，发展体育事业。
其实这一矛盾可以用“排除社会危害性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会危害性行为，是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”[1]正当行为是刑法领域中一个重要的问题，我国刑法理论一般将其称为排除社会危害性行为，外国刑法中将其称为阻却违法事由或合法辩护事由。
此种规定可以说自古有之。古罗马法《十二铜表法》规定：“如果夜间盗被杀，则杀死应认为是合法的。”[2]《周乱-秋官-朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”[3]
关于排除社会危害性的行为的观点有若干种，社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会相当性，指在社会生活中，历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。
该说从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考察，认为违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果一切侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止，社会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能，对于那些从动态、绝对的观点来看是社会正常行为，即使从静态、绝对的观点来看是侵害了法益，也不能认为是违法，只有超越了社会相当性的行为才是违法的。[1]
由此，可以将体育竞技行为做为业务正当行为，即根据行为人所从事的合法业务的要求所实施的行为。然而，我国的刑法没有明确的规定正当业务行为是排除社会危害性的正当行为。而大多数大陆法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。在英美法系中，业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这很值得我们去借鉴。
（二）体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪
对于体育竞技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象，按照体育行业常规，往往是课以禁赛及降级等处罚，而鲜有移交司法机关处理的。即使是中国足协的阎掌门也如莽汉般的拍胸保证：吹黑哨的裁判只要交出赃物并作出检讨即可免受司法部门的处罚了。例如，中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会，会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，做出的最终裁决，对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围之外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”此种规定，显然是排除了司法的介入。
而根据新刑法的第402条的规定 ：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑 。”根据“两高”发布的有关确定罪名的司法解释，刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意，并且具有“徇私”的动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定（试行）》规定：徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决，从其本质上来将，就是为体育内部人员的私利而性私情，个别人以行政处罚代替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要具备三个要件：第一、实施了舞弊的行为。包括“隐瞒情况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的案件不移交，本质上就是一种隐瞒情况的违法行为。第二、实施了不移交的违法执法行为。第三、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，必须是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。根据我国体育法的有关规定，体育行业管理部门属于国家行政机关，其从业人员因而属于行政执法人员，可以构成本罪的犯罪主体。而且其传统做法，可以说正是触犯了本罪。
妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责行为。在我国足球赛场上球员、教练、俱乐部工作人员动辄辱骂、追打、威胁裁判的行为时有发生，且在国际足球赛场上都屡有发生，造成了极坏的影响。对于这些行为，过去只有罚款、停止比赛，最重的也仅有终生禁赛的处罚。但是没有司法的介入，这些处罚并没有起到杜绝这类现象发生的作用。基于裁判员是国家公务员的立论，其在比赛场上执行裁判职责的行为，是受足协指派代表足协依法履行职责，理应属于公务行为。对以暴力，威胁的方法，阻碍其履行职责，且后果严重的行为，以妨碍公务罪论处，既是对公共秩序的维护，也是对裁判人员的保护。
以法治国，那么对任何一个领域都不能放松，法律该管的就要管,法制不完善的要尽早的完善，不能因为一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对于体育这一行业，体育管理部门也不要认为自己是唯一的管理者，以法治国的今天,对体育市场的管理，如同司法机关对计算机领域,期货，证券市场，知识产权领域的介入和管理，不可能例外。

参考资料：
[1] 中国律师 2001年第2期 47-49页
[2] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高铭喧《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《宪法至上-法治之本》朱福恶著，法律出版社 2002年5月版
[3] 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2002年6月版
[1] 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版
[2]《外国法制史参考资料》北京大学出版社1985年版
[3] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版
[1] 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版

谈美的商标著作权的归属　
霍彦杰

　　　　1980年5月，美的集团股份有限公司以街招的形式向社会征集商标图案。街招明确了参与者每人3元，入围者10元，入选者最高奖励一台风扇(当年价值为250元)。美的公司的图纸设计员邵某也参与了该商标图案的设计。经过评选，邵某设计的美的作品被美的公司选中，美的公司依街招的奖励办法，兑现了邵某一台风扇。次年美的公司将该图案注册了商标，在电器系列产品上使用至今，并将企业改为美的公司。后邵某离开了美的公司。1997年12月邵某向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令美的公司停止使用美的商标的图案及名称，并赔偿损失150万元。佛山市中级人民法院审理认为，美的公司依街招形式公开征集商标图案作品，并兑现了一台风扇给邵某。双方履行了各自的权利义务，其行为合法有效，受法律保护。由于该作品创作于1980年，当时没有具体的法律规定，但从双方的要约与承诺的发生到美的公司使用该作品的过程及双方履行后的十几年间邵某的默示行为，真实的体现和证实该作品的著作权从交付之日起已转移给了美的公司。因邵某身为美的公司的图纸设计员，知道美的公司创作作品的目的、用途、要求及奖励办法。而邵某离开美的公司，在十七年后的今天，依据现行的著作权法关于著作权的归属应由双方通过合同约定及使用他人作品应与著作权人订立书面合同的规定，反悔双方十七年前早已履行完毕的民事法律行为，并用著作权法的规定溯及十七年前已转移的著作权。为了尊重双方当事人十七年前的真实意思表示，被告使用至今的美的商标图案的著作权，从1980年邵某领取了美的公司的风扇时已经归美的公司享有。美的公司商标图案目前使用的范围和使用方式未违反法律规定，不构成侵权。至于邵某以美的公司6年来的产值为107亿元要求按其万分之一点五计算赔偿150万元缺乏事实依据和法律依据。因为邵某设计图案与美的公司十七年后的产值没有直接的必然的联系。一个美术作品的图案当作商标时，它代表的价值全部来自于企业对技术的管理、商品质量、生产水平和服务水平、市场竞争能力的综合反映，不是来自于它的艺术性。被告的实际效益，并非作品本身的艺术性所产生。离开商品生产，该图案无价值可言。所以商标图案的原作者无权分享美的公司今天在商品竞争领域所产生的利益。原告邵某诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依据民法通则自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，判决驳回邵某的诉讼请求。
一、从美的公司的街招看行为的性质
　　美的公司以街招形式向社会征集商标图案属于著作权法调整，但街招本身的法律性质应为合同成立前的要约邀请。本案街招是要约还是要约邀请，审理过程中有二种意见，第一种意见认为，街招应为要约，要约是指向不特定的人发出委托创作作品的意思表示，要约的内容为参与者、入围者和入选者均有一定的报酬。美的公司以街招形式公开征集商标图案是要约，邵某交付作品给美的公司为承诺。第二种意见认为，街招近似于悬赏广告、商品价格、拍卖广告、寄送的价目表等。它的目的是引诱不特定的对象，唤起别人的响应和注意，希望对方向自己发出要约的意思表示。而要约邀请只是单方邀请，没有具体要约的内容。因此街招属于法律意义上的要约邀请。笔者同意第二种意见。街招是要约还是要约邀请，首先要搞清楚什么是要约，要约是指一方向他方提出以订立合同为目的的意思表示，只有相对人的承诺，才能达到预期目的，即订立合同。本案街招近似于招标广告、商店里陈列的标价的商品及招股说明书等，引诱大家前来参与。而投标、顾客向商店购买标价的商品、提出入股才是要约。宣布中标、售货员付货收款、同意参股收取股份为承诺。本案街招的内容入围者10元，入选者一台风扇是引诱众多人响应和参与，不是要约要达到的目的。要约的目的是指美的公司所要的商标图案，本案街招的内容没有要约所针对的那个作品。所以在街招还未有具体的肯定的明确的作品的情况下要约暂未能成立。本案的要约应该是前来应征的300多人的300多件作品，其中包括邵某及邵某的作品。此时要约的对象是众多的不特定的，他们向美的公司交付作品是发出订立合同的意思表示。美的公司按照自己的要求、用途、目的在众多的作品中选择，向被选中的作品的作者支付了风扇才为承诺。前者的要约人和要约的内容为不特定，后者要约人和要约的内容为特定和具体明了。也就是邵某交付了美的图案作品，美的公司接受的也是邵某的美的图案作品，此时要约的内容与承诺的内容一致时，要约和承诺即成立，合同才生效。因此街招非属要约，邵某交付作品非属承诺。
二、从邵某的身份看美的商标作品的性质
　　著作权法第16条规定，公民为完成法人或非法人单位的工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品的法律特征是：1?创作作品是法人或非法人单位依其单位的工作需要提出的任务。2?创作作品的公民与单位之间有劳动从属的关系。3?作者依据单位的要求，按照自己的意志创作。4?职务作品著作权归属主要依其法律责任的承担来确定，如作品发表或使用及发生纠纷时是以单位名义进行，起诉人或应诉人均应由单位承担，而不是执笔人或设计人承担。作品由作者承担责任的，著作权归作者享有。本案邵某设计的作品是职务作品还是委托创作作品，审理中也有二种意见，一种意见认为，邵某的设计行为完全是基于街招的委托形成的，属于公众人物，不是美的公司交给邵某的工作任务，因此邵某的作品不属于职务作品，街招是委托创作合同成立的要约，邵某与其他应征者一样属于受托人，双方属于委托创作作品的行为。另一种意见认为，邵某是因街招的引诱参与设计的，不应排除此种原因，但邵某身为美的公司的图纸设计员这一双重身份也是客观上存在的事实，因此对本案作品的定性是否考虑这一客观事实也是本案的关键。因为，邵某的身份一方面是美的公司的图纸设计员，是领取美的公司工资的职工，与美的公司有一个默示的劳动关系。一方面是以街招的公开引诱进行设计，其作品选中后领取了最高奖项。对此美的公司不会不承认其是本公司的职工，邵某也不会不承认美的公司是其所在单位。邵某设计的作品是否属于职务作品，应从邵某与美的公司之间存在的劳务关系及职务作品的构成要件来考虑，不应单纯以街招是公众的行为来认定。如果作者不是美的公司的职工也不存在职务作品构成的条件。只有邵某与美的公司存在劳动合同的特定关系才是考虑职务作品的可能。因此以邵某的创作行为不是单位直接交办的任务为由，否认邵某作品的职务性是不实际不客观的。因为邵某与其他应征者的身份不同，使其创作的作品与其他应征者的作品有着不同性质的区别。所以邵某创作的作品既是美的公司的工作需要又是邵某份内的工作。这是认定邵某创作的作品为职务作品的理由依据之一。职务作品在西方称之为雇佣作品。雇佣作品是指受雇佣者在雇佣范围内创作的作品。职务作品必须与单位的需要和任务有关，既可以在职务范围内又可以在职务外明确提出。由于邵某的身份所在，他非常清楚美的公司街招的目的、要求、用途，无需特别向邵某直接交待。因其本职工作就是图纸设计员，且邵某在设计中享受了单位为其提供的工作条件，使用了美的公司的纸张、工具、参阅了美的公司的有关资料，美的公司的职工也多次为其创作的作品提出修改意见等。这充分体现了邵某的作品是在本职工作范围内的活动，其创作的作品是从事本职工作的结果。笔者认为邵某的作品应为职务作品，在著作权范围内属名为邵某，其他权利和责任为美的公司享有。但该作品已进入商标领域，其权属应为美的公司所有。
三、从邵某的创作行为开始到纠纷发生时的法律适用
　　本案邵某创作作品的时间为1980年，美的公司将该作品注册商标的时间为1981年，本案纠纷发生的时间为1997年12月。该纠纷适用什么法律，如何适用是本案审理认定的难点，也是审判实践中争议较大的问题。本案无论是在审判过程中，还是本案判决后，均出现二种截然不同的观点。第一种观点认为，本案事实发生在1980年，著作权法实施于1991年，我国法律的基本原则是现行法不具有溯及力。著作权法不能作为本案纠纷的依据。只能按照双方当事人明确的权利义务和民法通则自愿公平、诚实信用、等价有偿的原则来处理。另一种观点，著作权法规定，‘公民作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者的终生及死后五十年’。本法还规定，‘著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的依照本法予以保护’。这一规定应理解为，只要作者的著作权在保护期内，发生的纠纷均应适用著作权法，受著作权法保护。本案作品创作于1980年，保护期尚未超过，应适用著作权法。笔者赞同后一种观点。为什么本案对适用著作权法有如此的分歧，主要是对著作权法第55条第2款的规定理解不同。著作权法规定，‘本法施行前发生的侵权行为，依照侵权行为或者违约行为发生时的有关规定和政策来处理’。笔者理解为：1?本法施行前发生的侵权行为或违约行为依照当时的法律法规；2?对本法施行前发生的侵权行为一直持续到本法施行后，应适用著作权法；3?侵权人的侵权行为可分为已经发生、正在发生和持续发生，在此阶段被侵权人均可在诉讼时效内的任何时候起诉，法院可适用当事人起诉时或立案时的法律法规；4?如侵权行为是持续性发生，无论发生在著作权法施行前或发生在著作权法施行后均可适用纠纷发生时的法律法规。因为著作权人有一个法律赋予的特别保护期，无论侵权行为发生在什么时候，只要著作权人的保护期未过就应受著作权法的保护。本案邵某的作品是1980年创作，美的公司1981年开始使用至今，至当事人起诉时的1997年12月，侵权行为仍在继续。可以讲该侵权行为最早发生在著作权法施行前的1980年，也可以讲该侵权行为直至当事人起诉尚未停止。因此对本案的法律适用可以比照最高人民法院关于贯彻执行民法通则196条的规定。该规定指出，‘1987年1月1日以后立案受理的案件，如果民事行为发生在1987年前，适用民事行为发生时的法律法规和政策。当时没有具体的法律、政策的规定，可以比照本法处理’。依照适用民法通则的原则，本案的民事行为发生在著作权法施行前，当时没有具体的法律法规，纠纷又发生在著作权法施行后，同样可以比照著作权法来处理。依据著作权法调整不等于同意美的公司未与邵某签订书面合同明确著作权的转移，该作品的著作权归邵某享有的观点。因为现行的法律与十七年前的现实生活不一样。1980年，著作权转移无法可依，当事人又没超前的法律意识，在当时的历史条件下有多少企业或多少人会与设计人签订书面合同。本案当时邵某只知道街招是有偿的，选中后会领取价值250元的风扇。美的公司只知道选中了邵某的作品兑现了风扇，即取得了作品的权利。这就是双方当事人的真实意思，认为双方履行了各自的权利和义务，即了结了此事。在审判实践中如果一定要双方当事人在十七年前就按照十七年后的法律规定签订书面合同明确著作权的转移，否则就是侵权是不合情理显示公平的。虽然双方未签订合同，但双方履行的法律事实是真实的客观存在的。所谓的法律事实是民事法律关系发生的根据和原因，法律事实与一定的法律后果相联系。法律事实又与当事人的意思表示有关，客观存在的法律事实只能来自于主观中，未表现出外界的不能成为法律事实。本案的法律事实为邵某身为美的公司的图纸设计员向美的公司交付作品，美的公司未决定接受前，著作权归邵某。美的公司选中邵某的作品给予风扇后，该作品的著作权自然转移给美的公司，双方无需签订书面合同来明确。因为法律规定职务作品的权属应为法人或非法人单位享有。职务作品具有排他性，包括作者本身的权利也要受到一定限制。这种限制体现了著作权法立法的意义和立法的精神。目的是为了保护作者与单位的利益，公平公正分清作者与单位的权属问题。如果按另一种意见，双方当事人没签订书面合同，美的商标的著作权归还邵某的话，邵某随时随地可以要回和控制美的商标图案，期满后又可以重新作价许可或转让另一个企业使用。那么会使国家和企业面临着巨大的损失。目前，国内的企业不只是美的公司一家，而是代表了一些企业或享有知名商品的老牌企业。如果适用法律不当，会造成有关知识产权的权属的混乱，阻碍知识经济的发展。
　　(作者单位：广东省佛山市中级人民法院)